博览群书2005年第11期-第12章
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怎样呢？很显然，本应由司机承担的事故损失却错误地转嫁给了行人，错判由此给行人造成了10000元的私人成本。但就该案而言，错判没有产生社会成本，也就是说，整个社会的财富总值并没有因此造成实质性减少。私人成本不同于社会成本，“社会成本会减少社会财富，而私人成本仅仅是对社会财富的重新安排。”（波斯纳《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第8页）
莫非法官的错误判决只产生私人成本而不产生社会成本？答案是否定的。假设法官做出错误判决的几率是15％，那么司机就会发现错判可以使他规避法律责任，因为此时司机的预期事故成本降至85元，并且对于司机而言，下降之后的预期事故损失低于避免事故的成本（90元）。在这种情况下，司机也会放任事故的发生，其结果将是10元的社会净损失。
至此，我们发现了司法制度和法官努力避免错判的理由，因为错判不仅产生私人成本也会产生社会成本，但这是否意味着法官在任何情况下都应当避免错判的发生？答案依然是否定的，因为我们不能无视诉讼制度的运行成本。假设为了将错判几率从15％降至10％，我们需要在每一起事故诉讼上追加20元的诉讼制度成本，那么我们就应当容忍15％的错判几率，因为此时错误成本（10元）低于纠正（或避免）错判所必须的成本（20元）。（波斯纳《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第549页）
以上就是美国法学家波斯纳给我们展示的关于诉讼程序经济分析的一个最基本的道理。当避免错判的成本甚至比错判本身的成本还要高昂的时候，错判就是有效率的，有效率的错判无须纠正。诉讼程序的经济目标是实现错判成本和避免错判成本的总和的最小化，（波斯纳《证据法的经济分析》，徐昕等译，中国法制出版社2001年版，第44页）这恰好与事故责任法的经济目标异曲同工。如果我们把错判看作是一起可能发生的事故，就会发现事故责任法和程序法的经济学依据完全一致。
在诉讼过程中，有些案件事实的证明成本会极其高昂（证明困难），甚至会趋向于无穷大（证明不能），以至于要求所有的案件事实都获得百分之百的确凿证明是根本不可能的，许多情况下法官的判决仅仅依据高度的或占优势的盖然性因果推理。错判总是难免的，但诉讼制度的设计只是企图阻止不经济的错判发生，也就是说，并非所有的错判都应当避免或纠正。诉讼程序设立了审级制度，其目的不仅仅在于纠正错误的判决。无论是两审终审还是三审终审，毕竟有个数量上的限制。为了节约诉讼成本，诉讼制度不允许为了纠正一个可能发生的错判而无数次地启动审判程序。更何况，上级法院的判决就一定比下级法院更加正确吗？如果最高法院之上还有一个更高的司法机构，最高法院的判决会有多少被纠正呢？
除了审级制度之外，现代程序法上的“推定”和“证明责任判决”也是根据上述原理设计的制度。在诉讼证明中，如果一方当事人主张的事实已经被证明到相当的程度（事实成立的概率占绝对优势，但不是百分之百），但该事实要获得百分之百的证明仍需要该方当事人追加高昂的证明成本，这种情况下，法官就可以免除该方当事人的证明责任，直接推定该事实确凿为真，除非，推定被另一方当事人以相反证据充分反驳。当然，推定难免会导致错判，但当追加的证明成本超过错判的预期损失（错判实际损失与错判几率之积）的时候，即便可能发生错判，法官也应当适用推定。
诉讼证明中还有一种制度叫作“证明责任判决”。当双方当事人将能够收集到的证据都摆在法官面前的时候，如果法官仍然觉得事实真相还是没有水落石出，那么法官该如何判决呢？毕竟法官不能以真相不明为由放弃或搁置裁判，可无论怎样判决，错误总是难免的。并且，我们进一步假设，法官甚至无法判断哪一种判决的错误几率相对较小。此时，如果法官把真相不明导致的错判风险看作是一起可能发生的事故，问题就好解决了。现在的问题是，法官要弄清楚，哪一方当事人能以较低的成本避免事故的发生，显然，更有能力证明事实真相的一方当事人能以较低的证明成本避免错判的发生。前面已经提到，事故责任法的一个基本原理是让能以较低成本避免事故而没有这样做的一方当事人承担事故损失，根据这个道理，法官就应当判决更有能力证明事实真相的一方当事人承担证明责任，根据法律，证明穷尽之后事实依然真伪不明的情况下，承担证明责任的一方当事人就败诉了，因为该方当事人需要对事实真伪不明承担责任。
尽管推定和证明责任判决都可能会发生错判，但只要错得有道理，当事人就不得不服。诉讼制度的第一目标是解决纠纷，错判之所以被努力避免，一个很重要的原因是，正确的判决更容易让当事人心服口服，从而使纠纷解决不留隐患。古代的纠纷解决方式不像现代诉讼制度这么完备精致，但现代诉讼的难题在古
代也不能幸免。倘若那时遇到证明困难或证明不能的情况，古人有时会借助于神明裁判或通过决斗以解决纠纷。这些做法听起来令人厌恶，但在弄清事实真相所需要的信息成本极度高昂的情况下，这些粗糙的纠纷解决方式依然可能是有效率的。不管怎样，纠纷毕竟解决了。尽管其中一方当事人可能会很倒霉，但对于整个社会来说，纠纷的解决避免了纠纷扩大化的危险。
可能有人会反驳说，无论如何，错判终究是错判，即便错判有利于社会财富且是在未经他同意的情况下。如此判决必然有失公平，是这样的吗？答案依然是否定的。在这里，我们需要仔细思考的问题是，法官的错判是否真的未经该当事人的“同意”，因为取得“同意”是合乎公平的标准要件。不妨先来考虑另外一个例子：你自愿参加了一次没有欺诈和胁迫的抽彩，当结果公布之后，如果你发现你彻底输了并且强调你“不同意”这个结果，大概没有人会理睬。人们会认为，在已经放弃了对结果的任何反对。（波斯纳《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第93页）同样的道理，如果我们说，某个人不会“同意”法官在一个适用推定的具体案件中为保护别人的较大利益而牺牲了他的较小利益，那么我们就应当想一想，在他成为诉讼当事人之前他会反对推定这种制度吗？如果回答是否定的，那么我们就有理由认为，法官在具体案件中适用推定已经获得了他的“同意”，至少是，他已经放弃了对错判结果的任何反对。既然错判是有效率的，那么错判就降低了社会上所有人的诉讼成本，这意味着承受错判不利后果的人已经预先获得了补偿。在这种意义上，我们可以认为，有效率的错判并不违背公平。
不令如此，通过法律的巧妙安排，有效率的错判已经在制度上转化为一种正确的判决。其实，“错判”的概念是根据“客观意义上的正确”来界定的，而“客观意义上的正确”只是认知理性所追求的标准。法律则是一种实践理性，实践理性一根据波斯纳的界定——就是“手段一目的理性”，也就是经济学家所说的成本收益的比较分析。（波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第135页）在波斯纳看来，实践理性所追求的目的就是社会财富的最大化，如果“错判”作为手段能够合乎这个目的，那么在实践理性意义上，它就根本不是“错判”。相反，“有错必纠”倒的确是流行于人们观念中的一个实践理性意义上的错误——除非我们把“有错必纠”中的“错”限定为“不经济的错”。
那么，试看如下案例，美国有一位黑人因为被误判伤害白人妇女，蹲了好多年的监狱，当法院发现判决错误时是否应当纠正呢？倘若由波斯纳法官来处理此案，答案是肯定的。如果发现错案而不纠正，就会使人们怀疑司法的正当性，并失去对政府的信任，这种成本远远高于纠正错案本身的成本。法律经济学家从来不会忽视对于正义的追求，他们只是强调，对于正义的追求不能独立于追求正义的成本。
从“女秘书”到大法官
■ 陈 伟
2005年盛夏之际，美国联邦最高法院首位女大法官奥康纳（Sandra DayO'Connor）出人意料地宣布即将退休。这是最高法院11年来第一次出缺。媒体惊呼“奥康纳时代”结束了！接替她的大法官提名和批准过程，有可能演变为美国政坛舌剑唇枪、你争我夺的政治搏杀。究竟是何原因使奥康纳的位置如此重要？她在美国宪政史上究竟有何影响？
（一）西部牧场的“疯丫头”
1930年3月26日，奥康纳生于美国南部得克萨斯州。不久，她父母迁居西部亚利桑那州，从事牧场生意。她家的牧场气势雄浑，一望无际，粗放旷达，景色苍茫，占地近二十万英亩（约120万市亩），饲养两千余头牛。不便之处是，牧场地处荒山野岭之中，天高地远，与世隔绝，交通闭塞，距附近最近的一个小镇40公里。这个牧场是奥康纳祖辈留下的遗产。
在美国历史上，西部牛仔骑术高超，我行我素，粗犷勇猛，坚韧不拔，不仅是美国人拓荒进取的西部史诗的独特象征，而且是好莱坞电影中无数可歌可泣、波澜壮阔故事的无尽源泉。但是，现实中的牛仔生活枯燥乏味，毫无浪漫色彩。据年代，他们的“牛仔生涯”相当艰辛。全家住在一个只有四个房间的木头小屋，既无自来水，也无电灯电话，荒野茫茫，风啸狼嚎，是一种典型的天涯孤旅、自我奋斗、“无法无天”的西部环境。
在此背景下，奥康纳年仅八岁时，即当她远未达到美国法律规定的允许驾车和持枪的资格年龄时，她开车打枪、骑马套马、打鱼摸虾、砍柴上树、修理木桩等时间已到，奥康纳和表妹却天马行空，无拘无束，赖在牧场中的简易游泳池中死活不肯出来。她老爹一气之下，愣是用一副套马索把两个“疯丫头”一网打尽，然后“马不停蹄”地把她们押解到学校。
信不信由你，西部牧场的“疯丫头”经历，后来歪打正着，一不留神成为奥康纳在几位法官候选人中脱颖而出，最终出任最高法院大法官的重要原因之一。里根总统生长于美国中部，其父是鞋店伙计，但他却狂热地向往西部牛仔生涯，最牧场，平时极力模仿西部牛仔的架式和风度。
然而，比起奥康纳家辽阔壮观、货真价实的西部牧场，里根的牧场相形见绌。1981年，奥康纳赴白宫见里根接受面试，两人一见如故，谈笑风生，兴高采烈地聊起纵马奔驰、挺枪行猎、修理木桩等西部牧场经历，极为投缘，相见恨晚。送客之后，里根总统当即决定，不必再费劲儿面试其他几位候选人了，奥康纳就是最理想的大法官人选！
（二）一职难觅的“女秘书”
在牧场的童年时代，奥康纳的妹妹和弟弟比她小将近十岁，她缺乏朋友和玩伴。空闲时间，她如饥似渴地阅读各种书籍，对莎士比亚尤为入迷。由于牧场附近的学校一塌糊涂，为了宝贝闺女今后的“窈窕淑女”形象，奥康纳被父母送回得州老家，住在爷爷奶奶家读书求学，进入当地颇有名望、中规中矩的私立女校。十六岁时，奥康纳连跳两级，考入著名学府斯坦福大学，主修经济学。1952年，她以优异成绩获得斯坦福大学法律博士（J。D．）学位。
在斯坦福法学院1952届102位毕业生中，奥康纳的成绩名列第三，荣任《斯坦福法律评论》的编辑。当年的第一名伦奎斯特（William H．Rehnquist，1972~1986任大法官，1986~2005任首席大法官）后来成为美国最高法院首席大法官，据说此公当年曾与奥康纳有过短暂恋情。在法学院1953届毕业生中，名列榜首的那位混得也挺不错，后来成为奥康纳的老公。
想当年，美国法律界性别歧视的现象相当严重。奥康纳毕业后，奔波辗转，一职难觅，很难找到律师工作。令人来气的是，洛杉矶市一家著名律师事务所（The Law Firm of Gibson；Dunnand Cmtcher）有眼不识泰山，竟然以“女秘书”的职位回复奥康纳的求职信。此事如今已成为美国法律界的天大笑话。
联想到中国法律界，著名律师史良女士在1930年代名震上海滩，中共建国后出任国务院首任司法部长。相比之下，当年美国“女权运动”的进展似乎远逊于中国。1993年克林顿执政后，因第一夫人希拉里幕后施压影响，哈佛法律博士、佛罗里达州司法部长雷诺（Janet Reno）成为美国第一位女性联邦司法部长。不过，美国人对这么个“比法”并不服气。在他们看来，史良有职无权，相当于摆设；雷诺位高权重，在克林顿内阁中权倾一时。
几经周折，奥康纳后来在在加州圣·马托县（San Mateo County）政府找到了一个助理检察官的工作，薪水微薄。1953年，奥康纳老公法学院毕业时，突然收到服兵役的命令（当时美国是抽签式义务兵役制），军训结束后被调往驻德美军部队，在军事法院担任军法官（Army Judge Advocate）。奥康纳遂辞去来之不易的法律工作，赶赴德国与丈夫团聚，成为“随军家属”。后来，她在西德法兰克福市的军需物资中心找到一个民事律师的工作。
1957年，奥康纳老公从军队“复员转业”，回到亚利桑那州，重操律师业，事业成功，声誉甚佳。回老家后，奥康纳发现，亚利桑那州的律师事务所同样不雇佣女律师。一气之下，她与朋友合办了一个小型律师事务所。不久，奥康纳一口气连生了三个儿子，遂决定回归家庭，当了大约八年左右的“家庭煮妇”，相夫教子，夫唱妻随，家庭温馨，婚姻美满，空闲时间从事志愿法律服务和共和党基层党务工作。这种温婉平实、注重“家庭价值”的贤妻良母形象，再加上沉稳内敛、外柔内刚的个性和气质，是奥康纳在保守派中声望甚高、人缘极佳的主要原因之一。利桑那州助理司法部长（1965～1969）、州参议院议员（1969～1972）、州参议院议长（1972～1975，美国历史上首位女性州参议院议长）、亚利桑那州玛立库帕县法官（1975～1979）、亚利桑那州上诉法院法官（1979～1981）等要职。跟她打过交道的律师们回忆说，奥康纳是一位“令人生畏”的法官，她聪颖超群，反应机敏，准备充分，比涉案律师还熟悉案情细节，具有非凡的智慧和敏锐的判断力。
虽然号称“令人生畏”，但奥康纳作风低调，循规蹈矩，不事张扬，既无锋芒毕露、心雄万夫、咄咄逼人的“女强人”色彩，也从未表露出特立独行、蔑视传统、让保守派一见就头疼的激进女权主义姿态。对于那种把婚姻家庭、生育子女、口红胸罩、项链高跟鞋等一概视为妇女解放束缚羁绊的激进女权观念，奥康纳从未予以认同。在一次对女学生的公开演讲中，她颇为自豪地宣称：“我今天戴着胸罩和结婚戒指而来。”
很多我可能没注意，各震天下的“奥康纳”大法官的姓氏，系因她结婚后循规改用丈夫约翰·奥康纳（John O'Connor lll）的姓氏而来，可谓“妻贵夫荣”，青史留名。个别中国学者和媒体不明真相，把“奥康纳”（O'Connor）译为女性化的“奥康娜”，这绝�
