书屋2002-03-第23章

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　　马克思反对“三权分立”，但并不反对司法独立。为什么说司法独立是司法正义实现的制度性保障呢？其一，司法独立是矫正正义的本质要求。矫正正义就是由一个第三者来实行的强制的正义，这个第三者即仲裁者要实现交往双方一方得利与另一方失利之间的中道，就必须拥有超越于双方当事人的独立地位。因此裁判公正实现的前提条件是法院必须处于对诉讼当事人互不依赖和依附的居中地位，成为超越独立于诉讼当事人双方的第三者。其二，只有司法独立，才能严格正确地适用法律。如果一旦丧失独立的品格，就可能以他人的意志或自己的偏见取代一般法正义作为判决的大前提，最终实现的是私利而非公义。其三，只有司法独立，才能实现司法程序正义。一旦失去独立的品格，司法程序就形同虚设，这不但使个别正义难以实现，而且破坏了程序的独立价值，从而根本上动摇了法治。其实，现实中的诸多司法不正义现象就是由于法院缺乏独立性导致的。譬如地方保护主义：试想一个在人事任免上、在工资奖金来源上、在子女就读上以及几乎涉及生计的基本事项上都依赖于地方政府的法院和法官，又如何在本地当事人与外地当事人的纠纷中保持公正的裁判呢？又如何不受地方势力的左右呢？又如何在政府机关与公民个人的行政诉讼中站在百姓的立场上为百姓伸张正义呢？
　　可见，司法独立作为司法正义的制度保障，就像筑起了一道坚固的屏障，以阻挡各种各样外来的因素对司法正义的侵害和破坏。但对司法正义的侵害不只是外来的，它还可能来自内部，这就需要我们筑起另一道屏障，它是无形的、内在的，它要挡住来自另一方的、来自于一个灵魂的隐蔽角落的利剑，这就是道德的屏障。
　　（二）对法官的道德制约。
　　怎样保证法官的判决是公正的？除了要建构一个司法独立的制度性保障以外，还要取决于对法官个体的道德性约束。问题是如何对法官的行为作出规范？历来有三种思路：
　　第一种思路是干脆取消法官个性的发挥空间，从一般正义直接推演出个别正义，法官只起一个传送带、传声筒的作用，从而使其失去作恶的可能。不过要实现这一点，必须基于两个假设，就是假设立法者是完人，司法者是机器。显然，这两个假设都是不能成立的。
　　第二种思路是对法官个性施加外在的制约，使其不敢作恶。通俗地说就是通过对法官的威逼利诱，使其不敢作恶。威逼就是“以刑去刑”，重法制吏。譬如明太祖朱元璋就曾特别规定贪赃至六十两以上者，枭首示众，并且“剥皮揎草”，将贪官剥皮，做成一个“皮囊袋”，挂在官员公座旁，使下任官员“触目惊心”。当然，这些方法带有浓厚的专制色彩，在法制社会里，很难作为一种持久的模式。所以更为人津津乐道的还是“利诱”，即许以法官以优厚的生活条件，使其不为一般的蝇头小利而动，同时也提高了作恶的成本，使法官不义成为一桩划不来的生意。不过，这种思路仍存在以下问题：其一，高薪和法官廉政之间的关系是建立在性恶论基础上的，事实上，低薪的法官也可以是廉政的，因为法官还可以有性善的一面。其二，这种思路着重于法官的外在制约，无法使法官自觉自愿地追求独立人格，须知贪得无厌本是人性之“恶”。其三，给法官以高薪仍需一定的物质基础，在相对穷弱的国家里，不但有一定的财政负担，而且会加深社会不平衡分配的不平等感。
　　第三种思路主张提高法官的道德品性，用道德规范法官的司法行为，使其不愿作恶。与第二种思路不同，它注意了使用道德教化的方式来培养法官的良知与节操。这种思路一直为我国传统社会所提倡，如包青天（包拯）、海青天（海瑞）和况青天（况钟）便一直是清官教育的典型。像刚正清廉的海瑞，平时总是穿布袍、吃粗粮，和一个老仆种一块菜地，自种自吃。平日一直吃素菜。一次为老母祝寿，在市上买了两斤肉，官场上当作奇闻来传。去世时，海瑞已任南京右都御史，官至二品，可是家中挂粗布帐，破箱子，余财仅二十多两银子，连丧葬费都是捐助的。可是，这一思路在实践中常常带来以下几个问题：其一，由于这一思路强调法官个体德性的自我完善，因而易导致对制度建设的忽略。其二，由于这一思路对法官的道德要求较高，因而易导致对法官基本需要和特殊职业的要求的忽视，推至极端，易成伪善。其三，道德的约束终究是内在的、无形的、软性的，需要长期的潜移默化，因此必须有刚性强制的外在约束的配合，否则，就缺乏对法官的普遍约束力。
　　上述不同思路各有优劣。就中国目前的法制状况而言，有必要加强对法官的道德制度性约束。对法官的道德制度性约束有三个基本的特征：第一，它包括的是法官的职业道德要求。它是基本的又是特殊的，因为是基本的道德要求，所以并不要求法官具有很高的道德境界，只是法官履行职业角色应遵循的道德要求，因此它又是可以制度化的；因为是特殊的，则意味着无需一般公民的遵守。第二，道德制度的规范性结构包括了强制性规范和鼓励性规范，前者以消极惩罚为手段，后者以积极引导为手段；既要求法官必须做的，又鼓励法官应该追求的。第三，作为制度，它的伦理要求是客观、外在、强制的，而非主观、内在、自律的，它所隐含的是与整个司法制度一致的道德理念而不只是法官个体的道德追求。事实上，关于法官的道德制度性约束早就被重视。如
　　1924年美国律师协会便为法官制定了《司法道德准则》。1972年美国律师协会在该准则的基础上通过修改，成为约束法官行为的基本道德准则。它的内容至少应包括：法官不得私自会见当事人及其代理人；法官不得从事营利性的兼职活动；法官的行为必须检点；法官的回避制度等。
　　当然，作为一个法官，他不能仅仅满足于制度性的道德要求，他还应有更高的道德追求。
　　（三）律师制度及律师伦理对司法正义的保障。
　　律师制度是现代司法制度的必然产物，是对司法正义的制度保障。在一个利益多元的现代社会，司法制度也更加复杂精巧，所以，专业的律师知识及技能对于实现矫正正义至关重要。譬如，我们常讲法官判案要以事实为根据，以法律为准绳，但何为“事实”？这里的“事实”是存在于一个实践理性构建的法的空间里，而不是存在于现实生活世界中的原来事物。因此对它的认识就不能只靠法官的调查取证，而更多地靠双方当事人尤其是他们的律师在法庭上的举证和辩驳。而法官在裁量中以法律为准绳的原则，更要律师的辅助。因为，同样精通法律而且角度有异的律师能给法官提供有意义的参考意见，并使法官最终正确适用法律，尤其在我国当前律师整体素质较法官高的情形下，更是如此。另外，法律程序的设置就内在地要求律师的存在，我们看到如庭审方式的对抗制、强调诉讼当事人的平等、当庭质证、注重辩论、切实保障当事人的诉讼权、审判公开等都离不开律师的参与，所以，律师制度与程序正义相互依存，轻律师必然轻程序，中国的法制史就证明了这一点。
　　律师不同于古代的讼师。讼师是被人瞧不起的，这一方面因为中国传统文化认为“讼则凶”，追求无讼；另一方面，讼师的巧言挑唆、多方包揽、从中渔利的习性也不受民众欢迎，所以，民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”。而现代社会的律师对司法正义的保障作用是建立在这一职业团体的伦理规范之上的。我们可以将其概括为两个基本原则：第一，即对当事人利益的忠诚。这是律师职业伦理的核心，因为一旦失去了忠诚，人们也就会对律师失去信用，审判制度就无法发挥作用。1820年伯罗汉（Brougham）在英国上议院为英女王卡罗林辩护时，就这样提醒人们：“辩护人在实施其义务时，心中惟有一人，即他的当事人。千方百计地解救当事人，甚至为此不惜牺牲其他人的利益，是辩护律师首要和惟一的义务。在实现这一义务时，不必考虑他可能给他人造成的惊恐、折磨和毁灭。律师必须把爱国者与辩护人的义务区分开来，他必须不顾一切后果地工作，即使命中不幸注定他将把祖国卷入混乱之中。”
　　〔1〕不过，伯罗汉说得过了头，真理向前迈过半步也会变成谬误。忠诚原则也是有限的，因为律师的忠诚不是商品，律师也不是商人。律师职业本就有着神圣的意味，必须与一般营利为目的的商业活动区别开来，原因在于律师提供的服务与公众利益息息相关，他在履行当事人的忠诚义务的同时，还要忠于法制和公共秩序。不仅如此，还因为受惠者拥有某种权利，某种应当拥有这些服务的权利，在需要的时候，公民有权利得到律师的帮助，正像一个公民有权接受教育、一个小孩有权获得父母的帮助一样。与此相适应，律师亦负有一种特殊的责任，一种非市场机制所能调节的责任，正像医生之于病人、父母之于小孩。可见，忠诚原则是有限的，律师服务作为商品来买卖也是有限的，其限度来自于其自身的价值追求和目的，这就是律师应遵循的另一个基本原则即公益原则。
　　忠诚原则、公益原则是律师伦理的两个基本原则，它们在大部分时候是一致的，但它们之间仍保持着一定的张力，这种张力的产生则是由律师本身的特殊地位决定的。纵观各国关于律师道德的规定，无不是从这两个原则上派生而来；中国律师法明确规定了律师的职业道德，也是这两个原则的体现。它们是：提供法律服务，维护委托人的合法权益；遵守宪法、法律；依法执行职务；不畏权势，忠于职守；诚实信用，尽职尽责；尊重同行，公平竞争；廉洁自律，平等待人；忠于律师事业，维护律师名誉；保守国家和案件秘密等。
　　律师制度是保障司法正义实现的有力工具，而律师伦理则使这种保障成为可能。
　　注释：
　　〔1〕肯尼斯·基普尼斯著，徐文俊译：《职责与正义》，东南大学出版社2000年版，第60页。

　　权力的肆虐

　　？　陈　菲西班牙作家巴尔加斯·略萨于上个世纪七十年代中期，曾在多米尼加共和国生活了八个月，了解到独裁者特鲁希略时代的历史并为之震撼，萌发了写一部小说的念头，且一直萦绕于怀。九十年代末期，略萨终于推出《山羊的节目》，再现独裁者特鲁希略生前的最后岁月，此后引起了广泛关注和强烈反响。特鲁希略曾经把多米尼加当作私有财产统治长达三十一年之久。在残酷的制度下人们受到摧毁和凌辱，连他的亲信和部长们都不能逃脱。略萨在接受记者采访时，无不感慨地说：“特鲁希略所具有的权力，不仅统治人们的行为，而且统治人们的心理和梦幻。”他认为这个独裁者和部长们的女人上床，“他那样做不只是因为他喜欢部长们或他的合作者的女人，还因为这样可以让她们感受到谁是她们真正的主人。”当我读到这些文字时，不仅感到惊讶，更是一种颤栗，甚至是一种窒息。
　　二十世纪尘埃落定。世人回眸二十世纪，并进行清理、剖析、解读与反思。二十世纪是人类科技突飞猛进的世纪，也是人类文明空前繁荣的世纪。然而，当人类登上月球之时，多米尼加的民众在地狱中苦熬整整三十一年！独裁者特鲁希略的魔掌投下巨大的黑暗，连他的亲信和部长们都不能逃脱，那就遑论草芥般的平头百姓了。这个独裁者只允许人们在他的统一的意旨统一的号令下存在统一的心理统一的行动，就连五彩缤纷的梦幻也没有了。这个独裁者不仅是政治暴君，强奸民意，而且也是性暴君，强暴部下的女人。他随心所欲地强暴部下的女人，也体现出政治的强暴；在肆意地享受肉欲快感之时，也肆意地享受到政治统治的快感。这个独裁者玩权力真是玩到了极致，在他看来，多米尼加的一切皆是属于他的。这真是二十世纪文明时代一个权力欲与肉欲极端膨胀的暴君，也是一个权力异化而疯狂肆虐达到极致的典型，令人发指与愤慨！
　　回眸二十世纪，人类创造出前所未有的文明，也享受到前所未有的文明。可以这么说，二十世纪的文明大致解决了人类的物质忧虑，然而，人类在解决物质忧虑的同时，却出现了多米尼加因权力异化而导致的悲剧，表明解决人类的精神忧虑的必然性与紧迫性，这是令世人反思的重大问题之一。倘若人类在享受现代物质文明之时，却容忍再出现类似多米尼加独裁者特鲁希略那种倒行逆施的黑暗统治的存在，那么，人类的这种文明是残缺不全的，又有何意义呢？因此，未来文明的创造，既应继续推进解决人类的物质忧虑，更须着力解决包含民主政治、遏制权力异化在内的人类的精神忧虑，这样才能真正享受到名符其实的文明时代。

　　皇帝的诗

　　——山居杂记之一？　李　普　文黄永厚　画唐朝的二十一个皇帝中，有六个能作诗。流行最广的选集《唐诗三百首》选了唐玄宗李隆基一首，摆在《卷五·五言律诗》的最前面，似乎有尊崇之意。但是没有选其他皇帝的，没有对皇帝破格优待。看来还是以诗论诗，并非全是政治标准第一。
　　还有《唐诗别裁集》，也是很有名的一个选本，容量为前者的六倍。选了李隆基五律三首、五言长律五首，李昂五绝一首，分别注明玄宗皇帝、文宗皇帝，其他皇帝的作品都没有入选。虽然在评语中往往把思想内容附会到封建道德上去，但是也选了妓女的诗。有一首署名“武昌妓”，看来她在妓女那一行里也没有名气。不管所选是否适当，诗坛有诗坛的标准，与社会地位无关，这点很明显。其他四个皇帝、包括鼎鼎大名的唐太宗李世民在内，在诗坛上可就连跟那个无名妓女平起平坐的资格都没有。
　　这两位选家都是清朝乾隆年间的人，可见“打锣卖糖，各有一行”，自古已然。

　　画范用

　　画　范　用？　韩　羽文画范公筹划出版过多少书？收藏有多少书？读过多少书？说句文词：汗牛充栋。
　　范公好酒，我深知，曾陪饮过多次。令人忍俊不禁的是，见报上著文称范宅为“范用酒馆”。
　　最近来函要我画漫画，中有“这两天真的冷起来了，好在室内暖气达二十四度。倒杯酒，拿本书，怡然自得”语，依意作图，并凑得两句：书癖堪可难扁鹊，“酒徒”何妨让高阳。