f.a.哈耶克法律、立法与自由-第10章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
蚴巧衔乃龅囊愿鋈诵卸杂晌脊榈某橄笮浴⒎穸ㄐ院湍康亩懒⑿员曜肌Ｕ窃谡飧鱿薅ǖ囊庖迳辖玻晃腋鋈艘晕还恕吧缁嶂刃蚬嬖蚨邸钡慕ü褂肫洹肮嬖颉毖芯糠妒降南嘟岷希徊唤鑫颐侨险嫠伎寄诓恐刃蛩裱哪诓抗嬖蛉绾畏至⒂谧橹òㄕ┕嬖蛞约叭嗣侨绾紊瓒ǜ髦肿橹òㄕ┑娜Ψ段Ъ巴獠抗嬖虻氖视梅段У任侍馊妨⒘艘桓黾咧娴穆肪叮欢乙苍诟羁痰牟忝嫔衔颐抢斫夂徒馐统て诶叛说摹肮倚卸胱陨苑⒅刃颉闭飧隼砺畚侍饪懦隽四持挚赡苄裕灰蛭睦砺访魅芬笪颐窃谌鲜兜轿┯姓趴赡芙獠抗嬖蚶┱故视糜谧陨苑⒅刃虻那疤嵯拢桓菡谧陨苑⒅刃蛑行惺率彼裱木咛骞嬖蛑灾识哉卸鼍咛宓姆治龊吞骄浚欢荒芙龈菡欠癫斡胱陨苑⒅刃蛑凸沟男卸旧砝丛蕹苫蚍炊哉卸�
最后；我还是要指出；本文对哈耶克法律理论所做的讨论；一如本文的标题所示；只是一个导论性的或前提性的评注；实际上；哈耶克的法律理论极为宏大；所涉理论问题也相当繁复；当然不是本文在这里能够一一做出详尽阐释的；例如：哈耶克从“法典法”向“普通法”法治国①转换的过程和意义、哈耶克在法律有效性的问题上既反对唯理主义自然法又彻底批判法律实证主义②哈耶克法治原则的一般性究竟是“形式的”抑或是“实质的”等问题。无论如何；我相信不同的读者根据各自的立场和问题意识；一定能够在阅读哈耶克这部著作和理解他的法律理论的时候读出更多的意义。
①关于哈耶克的法治观问题；极为繁复；其间至少经历了从1960年《自由秩序原理》一书中所确立的形式原则和“法典法”法治观向此后所谓的形式与实质相结合的一般性原则和“普通法”法治观的转化过程；为此英国当代自由主义哲学家J。Gray称哈耶克的法治观为“普通法法治国”（amon…lawRechtsstaat）理论（请参见JohnGray；HayekonLiberty；Oxford；1984；p。69）；而关于哈耶克“普通法法治国”的观点；这里可以套用经济学家ArthurShenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时对他的“法治观”所做的较为简明的讨论；他认为哈耶克的“法治观”阐发了四个基本命题：“第一；作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计；因此；尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二；在一个自由的社会中；法律基本上是被发现的而非被创制的；因此；法律通常来讲并不只是统治者的意志；而不论统治者是君王还是民主的多数。第三；法治不仅是自由社会的首要且根本的原则；而且也依赖于上述两个条件之上。第四；法治要求平等地对待所有的人；但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等；而且认为这种人为平等的努力会摧毁法治”；见ArthurShenfield；“FricedrichA。Hayek：NobelPrizewinner”；inF。Machlup；ed。；EssaysonHayek；Routledge&KeganPaul；1977；p。176。
再者；需要指出的是；哈耶克法治观这一极为重要的转化；在部分上是由BrunoLeoni于1961年出版的批判哈耶克1955年开罗演讲中的法治观的FreedomandtheLaw一书（LosAngeles：NashPublishing；1961）促成的。就我对哈耶克论著的阅读和研究结果表明；哈耶克在1960年以后出版的所有论著中没有文字表明他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的；但是值得我们注意的是；在1962年4月4日致Leoni的信函中；哈耶克却明确指出；他不仅为Leoni《自由与法律》一书的出版感到高兴；而且该书也给予了他以新的观点；哈耶克在简略讨论了这些观点以后甚至指出；他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”（alittlepamphlet）中提出这些问题（参见HayektoLeoni；4April；1962；inHayekarchive；HooverInstitution；77…8和LeonitoHayek；8May；1963；inHayekarchive；HooverInstitution；77…9）。关于Leoni所撰的FreedomandtheLaw一书对哈耶克法治观点的影响；也请参见JohnGray；HayekonLiberty；Oxford；1984；p。68…69；T。G。Palmer；“FreedomandtheLaw：AmentonProfessorAranson'sArticle〃；HarvardJournalofLawandPublicPolicy；11（3）；summer；1988；p。716；n。121；JeremyShearmur；HayekandAfter：HayekianLiberalismasaResearchProgramme；London：Routledge；1996；pp。87…92。
②一般论者特别容易根据法律理论中的典型界分方式；因哈耶克的法律理论反对法律实证主义而将它归入自然法理论传统之中；这显然是在忽略了哈耶克对自然法理论所做的批判的情势下所达致的观点。为了说明这个问题；我在这里仅征引哈耶克本人的一段申明；“我们在这里所捍卫的法律的进化论研究进路；因此不仅与法律实证主义毫无勾连；而且也与唯理主义的自然法理论毫无关系。它不仅反对把法律解释为一超自然力量的建构；而且也反对把法律解释为任何人之心智的刻意建构。这种进路因此在任何意义上都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间；而是在一个维度上与任何一者都不相同；再者；这个维度还与自然法理论与法律实证主义彼此之不同的那个维度也不相同”（Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p60）；此外；我们还需要指出的是；哈耶克甚至认为法律实证主义是一种“意识形态”；为此他在1976年的著作中专门开辟一节以“法律实证主义的意识形态”为题对这个问题做了详尽的讨论；请参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；pp。44…47；再者；哈耶克所批判的自然法实际上是指17世纪占据支配地位的“唯理主义自然法理论传统”；而非一般意义上的自然法；关于这个问题；也请参见本文注释。
第一卷 规则与秩序
我认为，把“法律、立法与自由”这个总标题所指称的庞大主题分成三卷来讨论会方便一些，而“规则与秩序”（RulesandOrder）便是其中的第一卷。按照本书“导论”中所勾勒的总体撰写规划，本书第二卷将讨论“社会正义的幻象”（TheMirageofSocialJustice），第三卷则探究“自由社会的政治秩序”（ThePoliticalOrderofaFreePeople）。由于第二卷和第三卷的草稿已经写成，所以我希望能够在不久的将来便杀青它们。如果有读者急于知道本卷论辩在后两卷中的展开过程，那么他在阅读本卷的同时也可以参阅我在构思本书的漫长岁月中所发表的一系列预备性研究论文，并从中获致某种提示。这些预备性研究论文，部分收录在我于1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》（StudiesinPhilosophy，PoliticsandEconomics，LondonandChicago，1967）论文集之中，而更为完整的文献则请参见我于1969年出版的德文版论著FreiburgerStudien（Tübingen，1969）。
在这里，要列举出在我撰写这部著作的十年时间里用各种方式帮助过我的每一个人，并向他们表示谢意，是不太可能的。但是，我却必须向芝加哥大学的埃德温·麦克莱伦（EdwinMcClellan）教授致以特别的谢意。一如前此一般，他又一次不厌其烦地对本书的文字进行了润色并使我的阐述变得更为可读，而这实是我本人的能力所不及的。对于他所做的此一极富同情心的工作，我表示深深的感谢；不过，应当附加说明的是，由于在他对我的草稿润色之后，我又对文稿做了进一步的修改，所以，本书定稿中可能存在的任何缺陷都应当由我本人负责而绝不应当由他来负责。
第一卷 规则与秩序
解决这个问题的方式似乎只有一种：人类的精英须意识到人之心智是有局限的；而此一认识既十分平实又十分深刻；既十分谦卑又十分高贵；据此；西方文明才能顺应于它所具有的不可避免的那些不利条件。
——G。费雷罗①
①GuglielmoFerrero；ThePrinciplesofPower（NewYork；1942）；p。318。这段引文的开头是这样写的：“秩序乃是人类所进行的类似于西西弗斯劳作的无休无止的苦役；因为人类始终与它处于一种潜在的冲突状态之中……”
当孟德斯鸠和《美国宪法》的创制者们致力于阐明那个起源于英格兰的限制性宪法（limitingconstitution）①的观念②的时候；他们实际上也就为自此以降的自由宪政（liberalconstitutionalism）奠定了一种可以仿效的模式。他们的目的；主要在于为个人自由提供制度性保障；而他们所信赖的手段则是权力分立（theseparationofpowers）。然而；就我们所知的立法、司法和行政三权分立的制度来看；权力分立这种手段并没有实现它原本旨在达致的目的；因为各国政府利用宪法手段所摄取的权力；恰恰是孟德斯鸠和《美国宪法》的创制者们认为不能由政府享有的权力。显而易见；人们运用宪法保障个人自由的这一最初尝试失败了。
①有关limtingconstitution一术语的翻译；汉语世界一般都根据‘有限”政府（limitedgovernment）的译法而相应地译作“有限”宪法；尽管在18～19世纪；一如哈耶克所指出的；limitingconstitution与limitedconstitution是可以互换使用的（参见注释②）；但是就我个人对哈耶克自由主义理论的理解；我认为将linitiongconstitution译作“有限宪法”会引起理解上的混淆或误导；因为该术语的基本含义并不是说“宪法”要受到限制；而是说“宪法”要限制权力；套用哈耶克本人的说法；宪法必须限制政府权力；否则“一种使全智全能的政府成为可能的宪法究竟还具有什么作用呢”（参见本书导论第2页）？据此；我们拟采用“限制性宪法”这个译法。——邓注
②在18世纪与19世纪广泛使用且延用已久的短语是Limitedconstitution；但在早期的文献中；偶尔也出现过Limitingconstitution的用法。
宪政意指有限政府（limitedgovernment）。①但是；对于宪政的诸项传统论式所做的解释；却使人们有可能把这些宪政论式与一种民主观念调和起来；依照这种民主观念；宪政乃是指一种多数意志（thewillofthemajority）在任何特定问题上都不受限制的政府形式。②因此；有论者已然严肃地指出；在现代政府观念中；宪法乃是一种不具有任何地位的过时的残存物。③的确；一种使全智全能的政府（omnipotentgovernment）成为可能的宪法究竟还具有什么作用呢？难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效地运转；而不管它们的目的是什么吗？
①参见K。C。Wheare；ModernConstitution；revisededition（Oxford；1960）；p。202：“＇宪法＇背后隐含的原初观念；乃是限制政府的观念；并且也是要求统治者遵守法律与规则的观念”；也请参见CH。McIlwain；Constitutionalism：AncientandModern；revisededition（Ithaca；N。Y。；1958）p。21：“从定义上看；一切立宪政府都是有限政府……宪政具有一个根本的性质：宪政乃是对政府施加的一种法律限制；宪政乃是专横统治的反命题；宪政的对立面是专制政府；即恣意妄为的政府”；C。J。Friedrich；ConstitutionalGovernmentandDemocracy（Boston；1941）；特别是第131页；在那里宪法被定义为“借以有效约束政府行动的程序”。
②参见RichardWollheim；“AParadoxinthetheoryofdemocracy”；inPeterLaslettandW。G。Runciman（eds）；Philosophy；PoliticsandSociety；secondseries（Oxford；1962）；p。72：“现代的民主观念乃是有关这样一种政府模式的观念；在这一模式中；对统治机构未施加任何限制”。
③参见GeorgeBurdeau；“UneSurvivance：lanotiondeconstitution”；inL'EvolutiondudroitPublic；étudesoffertesáAchilleMestre（Paris；1956）。
在这种情况下；我们对这样一个问题进行追问就显得极为重要了；即如果自由宪政的缔造者们今天还活着；而且在依旧遵循着他们曾追求的目标的同时又掌握着我们业已积累起来的全部经验；那么他们可能会如何行事呢？从已经过去的两百年的历史中；我们应当学到了许多东西；而这些东西乃是那些缔造者们在当时即使殚精竭虑也不可能知道的。在我看来；他们的目标在今天仍是有效的；只是他们的手段已被证明为不再适当；所以我们需要进行制度创新。
在另外一部论著①中，我力图重述并且希望能够在某种程度上成功地廓清传统上的自由宪政原理。②但是，只是在完成那部著作以后，我才明确地认识到了那些理想之所以未能始终赢得那些曾发起所有伟大的政治运动的理想主义者的支持的缘由，也才逐渐地洞见到了我们这个时代占支配地位的信念与那些理想不相调和的事实。我现在认为，事态发展至此的原因主要有如下述：第一，人们已不再信奉一种独立于个人利益的正义；因此第二，人们用立法来授权强制，不仅把它用于防止不正当的行动，而且还用它来为特定的人或特定的群体谋求特定的结果；第三，把阐明正当行为规则的任务与指导或管理政府的任务都置于同一个代议机构之手。
①指哈耶克于1960年出版的TheConstitutionofLiberty一书；该书引入汉语世界以后；该书书名的译法极不统一：台湾周德伟等人将其译作《自由的宪章》、刘锋在译霍伊《自由主义政治哲学》一书时将其译作“自由宪法”（三联书店1992年版）、我将其译作《自由秩序原理》（三联书店1997年版）、而杨玉生等人则将其译作《自由宪章》（中国社会科学出版社1999年版）。当然；该书书名的译法不同；不只是翻译择词的问题；而更是对哈耶克自由主义社会理论和知识观的理解问题；而我之所以主张译作《自由秩序原理》；个中的详尽缘由请参见拙文“《自由秩序原理》抑或《自由的宪章》：哈耶克TheConstitutionofLiberty书名辨”（载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》；江西教育出版社1998年版）；在这里；我仅征引哈耶克本人在《法律、立法与自由》中所提供的一个说明或解释；以期有助益于读者对此一问题的理解：“如果我早在出版TheConstitutionofLilerty一书时就知道我会着手本书所试图进行的研究工作，那么我就会把那部著作的标题留下来，用在现在这部书上。我在当时采用constitution一词时，是在该词的广义上使用这个词的，其间我们亦用它来指称人的适宜的状态（thestateoffitnessofaperan）。只是在现在这部书中，我才致力于回答这样一个问题，即什么样的宪法性安排（constitutitionalarrangements），即法律意义上的宪法性安排，才可能对维护个人自由有最大的助益”（本书导论第5页）。因此，我们将在《法律、立法与自由》一书的翻译过程中，继续采用“自由秩序原理”这一译法。——邓注
②参见拙著；TheConstitutionofLiberty（LondonandChic
