f.a.哈耶克法律、立法与自由-第15章
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此处的关键在于；在一特定的文化中成长起来的每一个人；都会在自己的身上发现规则的影子；甚或会发现他是依规则行事的——而且也能够以同样的方式辨识出他人的行动是否符合各种各样的规则。当然；这并不能够证明行为规则是“人性”中一个永恒的或不可变更的成分；也同样不能证明它们是天生就存在的；而只能够证明它们是文化传统的一个部分；当然；这种文化传统很可能是相当恒定的；尤其考虑到这些行为规则没有以文字的方式予以阐明从而也未受到探讨或有意识的考察；这种传统就更具恒定性了。
第一卷 规则与秩序
对我们所关注的上述问题的讨论；长期以来一直因人们普遍接受古希腊人所提出的一种极具误导性的二分观而受到了阻碍；而且我们至今都还未能从这种二分观所导致的混乱结果中摆脱出来。这就是对人们用现代术语所表达的“自然的”（natural）与“人为的”（artificial）现象所作的界分。最早用以描述这些现象的希腊术语——似乎是由公元前5世纪的智者们首先提出的——乃是physei；意指“依本性”或“发乎自然”（bynature）；而与之相对的则是下述两个术语：一个是nomó；最好译为“据约定”（byconvention）；另一个乃是thesei；其大意是指“据审慎刻意的决定”（bydeliberatedecision）。①用两个含义不尽相同的术语来表示此一二分观中的“人为的”部分；实际上埋下了自那时以来就一直困扰着这一讨论的混乱之根。希腊智者所意指的这种界分；既可以指独立存在之物与人之行动之结果的东西之间的界分；同时亦可以指独立于人之设计的东西与人之设计之结果的东西之间的界分。未能对这两种含义做出明确的界分；导致了这样一种状况；其间某一论者可以因某一种特定现象是人之行动的结果而把它视作是人为的现象；而另一论者则也可以因这个同样的现象显然不是人之设计的结果而把它描述成是自然的现象。直到18世纪；诸如伯纳德·孟德维尔（BernardMandeville）和大卫·休谟这样的思想家才明确指出；这里还存在着另一个范畴的现象；然而这种现象在前述的二分观中不是被划入“自然的”范畴就是被归为“人为的”范畴——这取决于论者在上述两种定义中所遵循的是哪一个定义；因此；这种现象应当被归属于一种独特的第三类现象；亦即后来被亚当·弗格森（AdamFerguson）称之为“人之行动而非人之设计的结果”（theresultofhumanactionbutnotofhumandesign）的那种现象。②它们是那种需要提出一种独特的理论体系加以解释的现象；后来；这些现象真的成了理论社会科学的研究对象。
①参见F。Heinimann；NomosandPhysis（Basel；1945）；JohnBurnet；“LawandnatureinCreekethics”；InternationalJournalofEthics；ⅶ；1893；andEarlyGreekPhilosophy；fourthedition（London；1930）；p。9；尤请参见KarlR。Popper；TheOpenSocietyandItsEnemies（LondonandPrinceton；1945andlater）；especiallych。5。
②AdamFerguson；AnEssayontheHistoryofCivilSociety（London；1767）；p。187：“民族偶然发现了制度；而这些制度的确是人之行动的结果；而不是任何人之设计的制品。”在为Ferguson这本书最新版本（Edinburgh；1966）所撰写的导论中；DuncanForbes指出（见该书第ⅹⅹⅳ页）：
“弗格森就像斯密、米勒（Millar）以及其他论者一样（但与休谟不同＇？＇）；完全否弃了‘立法者与开国者’的说法；而涂尔干（Durkheim）也认为；‘立法者与开国者’乃是一种迷信；而且这种迷信要比任何其他东西都更为严重地妨碍了社会科学的发展；然而；颇为遗憾的是；我们甚至在孟德斯鸠那里都可以发现这样一种迷信。……立法者这一神话是在18世纪时因各种各样的缘故而兴盛起来的；而摧毁这一神话；或许是苏格兰启蒙运动时的社会科学最具有原创性的、最具胆识的成就。”
但是；在两千多年的岁月中；由古希腊人所提出的这种二分观在几无受到质疑的情况下一直支配着人们的思想；且深深地植根于人们所使用的概念和语言之中。在公元二世纪；拉丁语语法学家AulusGellius曾用naturalis和positivus这两个术语来翻译physei和thesei这两个希腊术语；而正是在此一翻译的基础上；大多数欧洲语言也都演化出了用以描述两种法律的类似词汇。①
①参见StenGagnér；itStudienzurIdeengeschichtederGesetzgdrung（Uppsala；1960）；pp。208and242。因此；在法律实证主义与自然法理论之间的争论中所牵涉到的全部含混之处；看来都可以直接追溯至我们在这里所讨论的这一错误的二分法。
晚些时候；亦即在中世纪经院哲学家对这些问题所作的讨论中；出现了一种颇有希望的取向；因为这一取向导使这些经院哲学家基本上洞见到了一种居间性的现象范畴；亦即“人之行动而非人之设计的结果。”在12世纪；经院哲学家当中的一些论者已经开始把所有不是人之发明或刻意创造出来的东西都归为naturalis之下①；而且随着时间的推移；论者们也越来越清楚地认识到许多社会现象都属于此一范畴。的确；在最后一批经院哲学家即16世纪的西班牙耶稣会士对社会问题所做的讨论中；naturalis成了一个描述那些并不是由人之意志刻意构造出来的社会现象的专门术语。例如；LuisMolina在他所撰的一部著作中就做过这样的解释；他指出；人们之所以采用“自然价格”（naturalprice）这个术语；乃是因为“它源于事物本身；而与法律和律令无关；但是；它也依赖于许许多多可以改变它的情势；比如人们的情绪和人们对不同用途的估计；它甚至还往往是人们一时奇想和即时快乐的结果”。②的确；我们的这些先辈们“乃是在对人类的无知和可错性具有强烈印象的情况下采取行动”并进行思考的③；比如；他们论辩说；一种商品可以公平买卖所依凭的那种精准的“数学价格”（mathematicalprice）；只有上帝才知道；因为这种价格所依赖的情势要远远多于任何人所能知道者；因此；“公正的价格”（justprice）就必须留待市场去决定。④
①同上；p。231；对GuillaumedeConches及其他的观点的讨论；请参见：“Etestpositivaqueestabhominibusinventautsuspensiolatronis。Naturalisveroquenonesthomineinventa”。
②LouisMolina；Deiustitiaetiure（Cologne；1596…1600）；tom。Ⅱ；disp。347；no。3：“naturaledicitur；quoniametipsisrebus；seclusaquacumquehumanalegeetdecretoconsurgit；dependeturtamenebmultiiscircumstantiis；quibusvariatur；atqueabhominllmaffectu；acaesimatione；parationediversumusum；interdumprosolohominumbeneplacitoetarbitrio”。而关于Molina；可参见WilhelmWeber；WirtschaftsethikamVorabenddesliberalismus（Münster；1959）；以及W。S。Joyce；“TheeconomicsofLouisMolina”（1948）；未发表博士论文；HarvardUniversify。
③EdmundBurke；ReflectionsontheRevolutioninFrance；inWorks（London；1808）vol。5；p。437。
④JohannesdeLugo；Disputationumdeiustitiaetiuretomussecundus（Lyon；1642）；disp。26；section4；No。40：“incertiutdoergonostracircapretiumiustumMathematicum。。。provenitexDeo；quodnonsciamusdetetminare”；亦请参见JosephHoffner；WirtschaftsethikundMonopoleimfünfzehntenundsechzehntenJahrhundert（Jena；1941）；pp。114…15。
然而；进化论进路的上述端绪；却在16和17世纪因建构论唯理主义的兴起而被淹没了。结果；“理性”（reason）和“自然法”（naturallaw）这两个术语的含义完全改变了。“理性”的含义原先包含着这样一种意思；即心智具有一种辨识或界分善恶的能力；也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则做出界分的能力①；然而；它的意思后来却变了；仅意指一种从明确的前提中进行演绎并据此建构这种规则的能力。另一方面；自然法的观念也因此变成了一种“理性法”（lawofreason）的观念；进而成了一种与它的原意正好相反的观念。毋庸置疑；格老秀斯及其追随者②所阐发的这种新的唯理主义自然法（rationalistlawofnature）；实与那些反对自然法的实证主义者分享着同样一种观念；即他们双方都认为所有的法律都是根据理性创造出来的；或者至少是可以根据理性而得到充分证明的。他们双方只是在这样一种认识上存有区别；即格老秀斯及其追随者假定法律可以用逻辑的方法从先验的前提中推导出来；而实证主义者则认为法律是一刻意的构造——而这种构造所立基于的乃是人们关于法律对实现可欲的目的所会产生的影响的经验性知识。
①就像约翰·洛克所理解的那样。参见他的EssaysontheLawofNature（1676）一书；edW。vonLeyden（Oxford；1954）：
“所谓理性；……我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力；而是指一些明确的行动原则；正是从这些原则的基础上；产生了所有的德性以及对于确当养育道德所必要的一切东西。……理性与其说是确立并宣告这种自然法；倒不如说是在探寻并发现自然法。……理性与其说是自然法的制定者；倒不如说是自然法的解释者。”
②参见JosephKohler；“DiespanischeNaturrechtslehredes16。undl7。Jahrhunderts”；ArchivfürRehchts…undWirtschaftsphilosophie；ⅹ；1916…17；特别是p。235；尤请参见A。P。D’Entreves；NaturalLaw（London；1951）pp。51以次；以及在第56页对“我们是如何突然间面对那种有意识地把市民社会（civilsociety）解释成该社会的组成者经由刻意的意志行为而达致的结果的教条”所做的评论。亦可参见JohnCH。Wu；“Naturallawandoutmonlaw；”FordhamLawRewiew；ⅹⅹⅲ；1954；21…2：“现代社会所盛行的那些思辩的、唯理主义的自然法哲学都背离子经院传统的正途。……它们在很大的程度上是从几何学出发的。”
第一卷 规则与秩序
自笛卡尔哲学在这些问题上深陷拟人化思维而不能自拔以后；伯纳德·孟德维尔和大卫·休谟则开启了一个新的认识视角。他们俩人所受到的影响和启示；很可能是英国的普通法传统；尤其是马休·黑尔（MatthewHale）所详尽阐释的那种普通法传统；而非自然法传统。①当时；人们已日益认识到；人际关系中所形成的常规模式；并不是因人之行动的有意识的目的所致；而这就给当时的人们提出了一个问题；但是这个问题的解决；则有赖于一个系统化的社会理论的阐发。这一需求在18世纪下半叶因亚当·斯密和亚当·弗格森所领导的苏格兰伦理哲学家在经济学领域中做出的努力而得到了满足。当然；这种努力对政治理论所产生的影响；也由伟大的先知埃德蒙·伯克做出了极为精彩的阐释；然而颇为遗憾的是；我们却未能从他的论著中发见一个系统化的理论。但是；当此一进化论的认识进路在英格兰因那种以边沁的功利主义②形式出现的建构主义的扩张而又一次蒙受挫折的时候；它却在欧洲大陆从语言学和法学的“历史学派”（historicalschool）③那里获得了新的活力。继苏格兰哲学家所做的开创性的努力之后；那种对社会现象采取进化论的认识进路；主要是通过威廉·冯·洪堡和F。C。冯·萨维尼的努力而在德国得到了系统的发展。囿于种种原因；我们不可能在这里对此一进展在语言学中所取得的成就做出讨论；尽管在一个相当长的时间里；语言学可以说是除经济学以外惟一发展出了一种系统化理论的领域；此外需要强调的是；法律理论自罗马时代以降就一直受着语法学家所提出的观念的重大影响；但是这种影响的程度却未能得到应有的关注和理解。④在社会科学诸学科中；正是经由萨维尼的追随者享利·梅因爵士⑤所做的努力；这种进化论的认识进路才得以重新植入英国的思想传统之中。再者；经由奥地利经济学派创始人卡尔·门格尔在1883年对社会科学的各种研究方法所做的伟大的研究；有关制度的自发型构以及这种型构的遗传性特征等问题在所有社会科学学科中所具有的核心地位；才在欧洲大陆得到了最为充分的重申。晚近；就推进这一思想传统而言；成就最为丰富的当推文化人类学；至少这个理论学派中的一些代表人物充分意识到了进化论传统的重要意义。⑥
①有关MatthewHale；尤请参见J。G。A。Pocock；TheAncientconstitutionandtheFeudalLaw（Cambridge；1957）；ch。7。
②参见J。M。Guyau所做的极为重要的评论：LaMoraleAnglaiseContemporaine（Paris；1879）；p。5：
“边沁的弟子们把他们的老师与笛卡尔作了比较。笛卡尔曾经指出；‘给我物质和运动；我就能创造世界’；但是笛卡尔在这里所指的仅仅是物理世界；它是一件没有生命、没有感觉的作品……而边沁别指出；‘给我人的情感、欢乐和痛苦、悲伤和愉快；我就能够创造一个道德世界。我不仅能够创造出正义；还能够创造出慷慨、爱国主义、博爱精神和一切纯洁且崇高的、可爱或高尚的品德。’”
③有关埃德蒙·伯克通过汉诺威学者ErnstBrandes和A。W。rehberg而对德国历史学派形成的间接影响；参见H。Ahrens；DieRechtsphilosophieorderdasNaturrecht；fourthedition（Vienna；1852）；p。64；firstFrenchedition（Paris；1838）；p。54；更为晚近的文献；则请参见GunnarRexius；“StudienzurStaatslehrederhistorischenSchule”；HistorischeZeitschrift；cvii；1911；FriedaBraun；TheGenesisofGermanConservatism（Princeton；1966）。
④参见PeterStein；RegulaeIuris（Edinburgh；1966）；ch。3。
⑤参见PaulVinogradoff；TheTeachingofSirHenryMaine（London；1904）；p。8：“他＇梅因＇主要是在德国历史法学派的指导下展开法律研究的；而德国历史法学派则是围绕着萨维尼与艾希霍恩（Eichhorn）而形成的。《古代法》中对遗嘱、契约、占有等问题所做的专题讨论；无疑显示了他对萨维尼与普赫塔的研究的追随。”
⑥有关社会人类学从18世纪与19世纪的社会哲学家及法律哲学家中发源的情况；请参见卫E。E。Evans…Pritchard；SocialAnthropology（London；1915）；p。23；以及MaxGluckman；Politics；LawandRitualinTribalSociety（NewYork；1965）；p。17。
由于进化的观念将在我们的整个讨论中都起到核心的作用；所以我们极有必要就这个观念的各种误解予以澄清。因为正是这些误解致使当下的一些研究社会的学者在使用这个观念时极感踌躇。第一种误解错误地认为进化观念乃是社会科学从生物学那里移植来的一个观念。然而事实却恰恰与此相反；再者；即使查尔斯·达尔文有能力把他在很大程度上从社会科学中习得的一个概念成功地运用到生物学之中；这也�
