f.a.哈耶克法律、立法与自由-第22章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
展过程中发现了一个伟大的传统：对于他们来说，法律与自由相互依存而不可分离；然而，对于托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、⑥众多法国思想家⑦和现代法律实证主义者来说，法律则必然意味着对自由的侵犯。在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显的冲突，并不意味着他们达致了相反的结论，而只意味着他们是在不同的意义上使用着“法律”（law）这个术语。
①参见G。Sartori，DemocraticTheory（Detroit，1962），p。306：
“西方人在2500年的岁月中，一直都在法律中寻求自由……。＇然而＇人们普遍对于用法律保护自由这种做法所具有的价值进行的怀疑，却没有得到否证。事态之所以发展至此，其原因乃在于我们的法律观念发生了变化；因此，法律不再能向我们提供它在过去确实给我们提供过的那种保护了。”
②参见PhiloofAlexandria，Quodomnisprobuslibersit，452，45，Loebedition，vol。Ⅸ，p。36：“hosoidemetanomouzosin；eleuterio”。有关古希腊的自由，尤可参见MaxPohlenz，TheIdeaofFreedominGreekLifeandThought（Dordrecht，1962）。关于西塞罗以及古罗马人的自由观念的一般文献，请参见U。vonLübtow，BlüteundVerfallderromischenFreiheit（Berlin，1953）；TheoMayer…Maly，“RechtsgeschichtederFreiheitsideeinAntikeundMittelater”，OsterreichischeZeitschriftCfüroffentlichesRecht，N。F。Ⅵ，1956；andG。Crifo，“Sualcuniaspettidella1ibertàinRoma”，AechivioGuridico‘FilippoSerafini’，sestaserie，xxiii，1958。
③参见R。W。Southern，TheMakingoftheMiddleAges（NewHaven，1953），p。107以次：
“对那些不是由规则支配而是由意志支配的东西的仇恨，在中世纪达到了很深的程度。……人们在自由上达到的程度越高，受法律支配的行动领域也就越为宽泛，进而受意志支配的行动范围也就越小。……法律并不是自由的敌人；相反，自由的范围则是由各种各样在我们的时代缓慢演进的法律所描述出来的。……无论是上层人士，还是下层人士，都是通过坚持扩大他们所遵循的规则数量来寻求自由的。……只有当自由的质量是通过与骑士、市民、贵族的地位联系在一起而得到阐明的时候，自由的质量才能得到人们的观察、分析和评估。……自由乃是法律的造物，而法律则是行动中的理性；正是理性创造了人，一如我们应当指出的那样，理性也终于人自身。无论是约翰王的暴政，还是魔鬼的暴政，都是法律缺席的表现。”
④其中最为著名的人物也许是AdamFerguson，请参见他的PrinciplesofMoralandPoliticalScience（Edinburgh，1792），vol。2，p。258以次：
“自由（libertyorfreedom），一如该术语的起源所意指的那样，并不是对一切约束的豁免，而毋宁是最为有效地对一个自由国家中的所有成员施以每一项公正的约束，而不论他们是执政者还是臣民。惟有在公正的约束之下，每个人才是安全的，并且也不可能受到侵犯：无论是他的人身自由、财产自由，还是他的无害行为的自由，都不会受到侵犯。……建立一个公正而有效的政府，是市民社会的所有条件中，对自由最具根本性的条件：即如果每个人所置身于其间的政府强大到了足以保护他的地步，那么人们就可以确当地说他是自由的，而与此同时，这个政府还须受到充分的约束与限制，以防止它对这种权力的滥用。”
⑤据说DanielWebster就说过这样的话，即“自由乃是法律的造物，它与得到授权的放任自由截然不同，因为这种放任自由会践踏权利”；据信CharlesEvansHughes也说过这样的话，即“自由与法律乃是一：不可分割且紧密相伴”。上个世纪有许多大陆法学家都说过类似的话，例如CharlesBeudant，LeDroitindividueleetl'état（Paris，1891），p。5：“法律，从其最广泛的意义上讲，就是自由的科学。”此外，还有KarlBinding，他在某一论著中辩称，“法律就是关于人之自由的秩序”。
⑥参见J。Bentham，“Principlesofthecivilcode”，inTheoryofLegislation，editedbyC。K。Ogden（London，1931），p。98：“除非以牺牲自由为代价，否则就不可能制定法律”。又请见Demntology（LondonandEdinburgh，1834），vol。2，p。59：
“没有几个术语比自由及其衍生语义更可恶的了。如果它的含义不是指纯粹的奇思怪想和教条主义，那么它指的就是好政府；如果好政府曾有好运在公众心目中占据着自由所一直占据着的那个位置的话，那么，那些玷污并阻碍了政治改革的罪行与蠢行，也就不大可能发生了。自由的一般定义…亦即自由是指做法律并不禁止的一切事情的权利…表明，在日常言说或写作的时候，人们在用词时是极其粗心大意的；这是因为，如果法律是恶法，那么自由会变成什么东西呢？如果法律是善法，那么自由的价值又在哪里呢？善法都有一个明确的且可以理解的含义；这些法律都是通过显然合适的手段而追求显然有益的目的的。”
⑦就此而言，可以参见JeanSalvaireAutoritéetliberté（Montpellier，1932），p。65以次，他论辩道，“自由的完全实现，事实上，无非就是法律的完全取消。……法律与自由是相互排斥的”。
第一卷 规则与秩序
本章所考察的两种秩序间的区别在过去已为人们做了相当普遍的讨论，然而我们还是有必要在这里对其间所涉及的一些术语再做几点评论。自19世纪初叶始，“有机体”（organism）与“组织”（organization）这两个术语就一直被频繁地用于指称两种不同类型的秩序。由于我们反对采用〃有机体〃这个术语而主张在特定意义上使用〃组织〃这个术语，所以对这两个术语的历史做一些讨论也许是颇为必要的。
自古以来，人们就一直用有机体来类比自生自发的社会秩序，而这可以说是极为自然的，因为在那个时候，有机体乃是惟一一种尽人皆知的自生自发秩序。有机体的确是一种自生自发的秩序，而且它本身也显示出了其他自生自发秩序的许多特征。因此，从有机体论中借用诸如“增长”（growth）、“适应或调适”（adaptation）和“功能”（function）这样一些术语的做法，在当时也是颇为盛行的。然而需要指出的是，有机体乃是一种非常特殊的自生自发秩序，因为它还拥有一些未必属于所有其他自生自发秩序的特性；因此，用有机体来类比所有自生自发的社会秩序，与其说是一种帮助，还不如说是极具误导性。①
①EdmundBurke，“LettertoW。Elliot”（1795），inWorks（London，1808），vol。7，p。366：
“在自然机体与政治机构之间所做的这些类比，尽管有时可以用来作为说明论据的事例，但是却无法为自身提供论据。在一种貌似有理的哲学的幌子之下，这些类比却当我们国家因紧急状况而召唤人们作出努力的时候，常常被有些人用来为那种囚懒惰和怯懦而造成的绝望寻找借口，并且也常常被用来为自己没有尽心尽力寻找托辞。”
把有机体与自生自发的社会秩序区别开来的首要特性乃在于：在一个有机体中，大多数个别要素都占据着固定的位置，至少当该有机体成熟的时候，这些要素就会一直占据它们已获得的位置。一般而言，有机体在一定的程度上是一种恒定的系统，它们由一定数量的要素组成，尽管其间的某些要素可能会被相等的新要素所取代，但是它们作为一个整体却会维续一种经由感观而易认知的空间秩序（anorderinspace）。因此，套用我们所采纳的术语来说，与自生自发的社会秩序相比较，有机体乃是一种较为具体的秩序；因为就自生自发的社会秩序而言，即使是要素的总量发生了变化，而且个别要素也改变了它们的位置，但是该自生自发秩序仍会得到维续。有机体秩序所具有的这种相对意义上的具体特性，可以从下面这个事实中反映出来，即它们作为独特的整体的存在，可以经由感官而直觉地认知到，但是抽象的自生自发的社会结构秩序，通常只能经由心智而重构。
那种把社会解释成一个有机体的观点，几乎不可避免地会被用来支持等级制的观点和威权主义的观点，然而更具一般性的自生自发秩序观念却并不支持这两种观点。的确，自MeneniusAgrippa在罗马平民首次分裂的事件中用有机体这个隐喻来论证一个特定群体所拥有的特权为正当以来，人们为了达到相似的目的，也肯定无数次地使用了这种隐喻法。有论者认为，应当根据特定要素所具有的独特的“功能”来分派它们所应占据的固定位置；而另有论者认为，与自生自发的社会结构所具有的抽象特性相比较，生物结构具有着更为具体的确定性；这两种观点业已明确表明，有机体的观念对于社会理论的价值是极有疑问的。此外，当有机体的观念被解释成一种人造的秩序或外部秩序时，它被滥用的程度甚至远远超过了“秩序”这个术语本身；再者，这个观念还被不断地用来捍卫一种等级秩序、“等级”的必然性以及命令与服从的关系，甚至还被用来捍卫特定个人所具有的既得地位；正是由于所有上述的缘故，有机体这个观念也就当然变成了一个颇具疑问的观念。
另一方面，“组织”这个术语的使用，只是相对晚近的事情。该术语在19世纪时主要是作为“有机体”这个术语的对应词而存在的：人们常常把它与“有机体”术语放在一起来表达我们在前文所讨论的“人造秩序”与“自生自发秩序”之间的那种区别①；当然，我们在这里仍将用“组织”这个术语来指称一种人造的秩序或外部秩序。“组织”这个术语似乎只是在法国大革命时代才得到普遍使用的；康德在论及这个术语时曾经指出，“在最近展开的那个把一个伟大的民族重构成一个伟大的国家的过程中，组织一词被频繁地而且相当妥适地用来指称地方行政机构乃至整个国家”。②这个术语后来成了拿破仑时代③的精神特征，并成为现代社会主义的主要奠基人圣西门主义者（theSaintSimonians）和社会学家奥古斯特·孔德④之“重构社会”（reconstructionofsociety）计划中的核心观念。在“社会主义”一术语得到普遍使用之前，“组织整个社会”（organizationofsocietyasawhole）的说法，实际上乃是当时的人们用以指称我们现在称之为社会主义的东西的一种公认方式。⑤这个术语在当时所具有的核心作用，尤其是它对于19世纪早期的法国思想所具有的作用，已为当时颇为年轻的欧内斯特·勒南（EmestRenan）所明确领悟到了；他在1849年甚至把“科学组织人类”（ascientificorganizationofmankind）的理想视作是表述“现代科学及其勇敢但却合理的宏大抱负的最为时髦的一个术语。”⑥
①对“有机体”与“组织”进行对比的典型用法，请参见AdolfWagner，GrundlegungderpolitischenOkonomie，Ⅰ。GrundlagenderVolkswirtschaft（Leipzig，1876），§§149and299。
②参见ImmanuelKant，KritikderUrteilskraft（Berlin，1790），Part2，sectionl，§65n。：“因此，在最近展开的那个把一个伟大的民族重构成一个伟大的国家的过程中，组织一词被频繁地而且相当妥适地用来指称地方行政机构乃至整个国家”。
③参见H。Balzac；Autreétudedefemme；inLaédieHumaine，Pleiadeedition，vol。3，p。226：“例如，组织是帝国时代的用词，它笼罩了整个拿破仑时代。”
④例如，可参见由H。deSaintSimon与Augustete编辑的杂志，而这本杂志的名称就是Organisateur；该杂志重印于OeuvresdeSaintSimonetd'Enfantin（Paris，1865…78），vol。20，尤其是p。220；在这里，该书的宗旨被描述为“给19世纪烙上组织的印记”。
⑤尤请参见LouisBlanc，Organizationdutravail（Paris，1839），以及H。Ahrens，Rechtsphilosophie，fourthedition（Vienna，1852）；有关“组织”是共产主义者和社会主义者的咒语的论述，亦可参见FrancisLieDer，“AnglicanandGallicanliberty”（1848），inMiscellaneousWritings（Philadelphia，1881），vol2，p。385：
“法国天主教的自由观期望从组织中得到一切东西，而英国国教的自由观则倾向于发展。这一事实解释了为什么我们看到制度的改进与扩展在法国是如此之小；但是，当人们试图改进制度的时候，（在法国就意味着）完全消除先已存在的事物状态…意味着一切重头来过…亦即对最重要的基本原则进行重新探讨。”
⑥参见ErnestRenan，L'AvenirdelaScience（1890），inOeuvrespltés（Paris，1949），vol。3，p。757：“科学地组织人类，乃是现代科学的胜利；而这就是科学所具有的宏大且合理的抱负。”
在英语中，“组织”一术语大约是在1790年的时候才得到普遍使用的；当时，这个术语乃是人们在表达“为实现一明确的目的而做的系统安排”之意思时所使用的专门术语。①但是，德国人却以一种特有的热忱采纳了这个术语；在他们那里，这个术语很快就变成了一个指称一种特殊能力的术语，而他们则坚信自己在这一能力上优于其他民族。后来，这个问题甚至导致了法国学者与德国学者之间的敌对：在第一次世界大战期间，他们打了一场有点滑稽的跨越战线的笔墨官司，就两个民族中何者更有理由声称拥有组织之秘诀的问题大动干戈。②
①参见ShorterOxfordDictionary；然而，“组织”（organization）这一词条表明，约翰·洛克早就使用过这个术语。
②JeanLabaie（ed），L'Allemagne，a…t…ellelesecretdel'organisation？（Paris，1916）。
在本书把“组织”这个术语的含义限定为一种人造的秩序或外部秩序的过程中，我们所遵循的乃是它在社会学、尤其是以“组织理论”（organizationtheory）①而闻名的理论中所形成的那种普遍用法。此一意义上的组织之观念，乃是对人之智力的力量的发现所产生的一个自然的结果，尤其是建构论唯理主义的一般态度所导致的一个自然的结果。在很长的一段时间里，组织似乎成了人们能够刻意达致一种有助益于实现人之目的的秩序的惟一手段；当然，组织也确实是人们达到某些已知的且可预见的结果所可诉诸的一种明智而强有力的方法。但是需要强调指出的是，正如组织的发展是建构论所达致的诸多伟大成就之一，对组织之局限性的无视也同样是建构论所具有的诸多最为严重的缺陷之一。建构论所忽视的乃是这样两个问题：第一，能够指导一个组织的心智的成长，以及组织在其间得以发挥作用的更为宽泛的秩序的成长，都依赖于它们本身对那些不可预见的情势的调适；第二，超越个人心智之能力的惟一可能性，就在于对那些创造了自生自发秩序的超人格的“自组织”力量（super…personal“Self
