f.a.哈耶克法律、立法与自由-第26章
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①DavidHume；Essays；inWorksⅢ；p。125；并请将此段文字与拙著TheConstitutionofLiberty第113页与第六章第14个注解所引用的J。S。Mill和LordKeynes的两段话做一比较。现在也许还可以再加上一段由G。Mazzini所说的一段相似的话；我看到有人征引了这段话；但却没有注明出处：“观念支配着世界及其事件。一场革命乃是一种观念从理论到实践所经历的演变。无论人们怎么说；反正物质利益从未引起过、而且也永远不会引起一场革命。”
这样的论点大都遭到了注重实践的人士的极度不信任；而且也在很大程度上为居于支配地位的政治思想学派所忽略；这正如他们不相信；那种被他们轻蔑地贬之为意识形态的论点；对于那些自以为不受此种论点束缚的人所具有的支配力量；甚至要比对那些有意识接受它的人的支配力量更大。然而需要强调的是；在那些必定会对研究社会制度之进化的论者产生重大影响的因素当中；最具影响的乃是这样一个事实；即决定这些社会制度的关键因素；绝不是那些有关它们即时性后果的善意或恶意；而是裁定特定问题所赖以为基础的那些一般性前设。
当然；抽象观念之所以具有力量；在很大程度上是因为这样一个事实；即这些抽象观念并不是作为理论而为人们有意识持有的；而是被大多数人当成不证自明的且视作默会性前设（tacitpresuppositions）的真理来接受的。然而；思想观念所具有的这种支配性力量却很少得到人们的承认；这在很大程度上是因为人们在主张这种观点的时候所采取的方式往往过于简单；例如；他们有时会宣称某个伟大的人有权要求一代又一代的人接受某些特定的观念。但是实际上；究竟哪些观念将占据支配地位——人们在绝大多数情势下根本就不会意识到它们的存在；乃取决于一个我们极难加以概括、甚至无力经由回顾而予以重构的缓慢且极为繁复的过程。当我们不得不承认下述事实的时候；我们肯定是相当沮丧的；即我们当下的决策乃是由人们在很早以前就提出的一些观念所决定的；而这些观念乃是人们在一个极为久远巨偏僻的专门研究领域中提出的；它们不仅是一般公众所不知道的；而且就是那些最早阐发它们的人也不知道它们会导致什么样的后果；特别是当此后影响具体决策的因素不是对新事实的发现；而是某个一般性的哲学观念的时候；我们就会感到更加沮丧了。不仅是“凡夫俗子们”；而且也包括那些专门领域中的专家；都是在不加反思且笼而统之的情况下接受这些观点的；他们之所以如此行事；完全是因为这些观点碰巧是“现代的”观点罢了。
我们必须认识到；这个世界上许多最有害的行动的根源；常常不是那些恶人；而是那些品格高尚的理想主义者；更有甚者；即使是全权主义这种野蛮状态的基础；也是由那些高尚且善意的但却从不承认自己酿成的后果的学者奠定的。①真实的情况是；特别是在法律领域；某些具有指导意义的哲学前设已然促成了这样一种局面；其间；一些善意的理论家或法律理论家竟然构设出了所有有关全权秩序的基本观念；然而；这些理论家直至今日仍在许多国家中受着高度的赞扬；即使在自由的国度里亦是如此。
①因此；即使拙著TheRoadtoSorfdom“很少把别的谬误归于我的论敌；而只是把智识上的谬误归于我的论敌”；那么；这也不像J。A。Schumpeter在对拙著所作评论（参见JournalofPoliticalEconomy；xiv；1946）中善意指出的那样；这是我“过分礼貌”了；而毋宁是因为我对何者是决定性因素所持的深刻信念。
然而；我们在这里所关注的；与其说是过去；不如说是当下。尽管全权主义政权在西方世界垮台了；但是它们的基本观念却仍然在理论领域中不断扩大着它们的影响范围；这些观念的影响达到了极高的程度；以至于要把法律系统完全改变成一个全权主义的法律系统的话；如今所需要的就只是把这些已在理论领域中占据支配地位的观念落实到实践中去。
此种局面可以最为明确地见之于德国；因为德国不仅在很大程度上为世界其他各国提供了那些导致全权主义政权之确立的哲学观念；而且也是最早屈服于并堕落为由理论领域提出的那些观念所促成的全权体制的国家之一。尽管德国的老百姓极可能经由自己的亲身经历而彻底肃清了任何倾向于全权主义之明确形式的意识；但是那些基本的哲学观念却只是退回到了理论领域；并潜伏于那些严肃且极受尊重的学者的心中：除非他们及时地质疑并否弃这些观念；否则它们就会随时冒出来再次控制或左右发展之进程。
就有关社会秩序之性质的哲学观念对法律发展产生影响的方式而言；卡尔·施密特（CarlSchmitt）的理论可以说是此一方面最为凸显的例证或最为明确的陈述。施密特早在希特勒执政之前；就已经把他的可怕的智能全都用到了打击各种形式的自由主义的方面①；后来他成了希特勒的主要法律辩护者之一；而且在今天的德国法律哲学家和公法学家中仍有着巨大的影响力；再者；他所独有的那些术语不仅得到了德国社会主义者毫不犹豫的使用；而且也得到了保守主义哲学家的信奉和采用。卡尔·施密特的核心信念认为；一如他最后阐释的那样；法律经由一个由立法当局的意志来裁定特定问题的“决定性的”阶段；而逐渐从自由传统这种“规范性”思想提升到了一种“具体秩序之型构”（a“concreteorderformation”）的观念；当然；这个发展过程涉及到“一种再解释；亦即把内部规则（nomos）的理想重新解释成一种意指一具体秩序或共同体的整全性的法律观念”。②换言之；法律不再由那些抽象规则构成；而是要成为安排或组织的工具；就抽象规则而言；它们能够经由对个人行动之范围的限定而使个人自由行动对自生自发秩序的型构成为可能；而就组织的工具来讲；它们所旨在的则是迫使个人服务于具体的目的。因此；在这种思潮中；那些自组织的社会力量和法律在构造秩序的机制中所具有的作用；已不再可能为人们所理解；而所有前述的法律发展状况；正是这种施密特式的思潮所导致的一个不可避免的结果。
①作为卡尔·施密特的一个追随者；GeorgeDahm在评论施密特的DreiArtendesrechtswissenschaftlichenDenkens（Hamburg；1934）著作时；在ZeitschriftfürdiegesamteStaatswissenschaft；XCV；1935；p。181中写道；所有施密特的著作“从一开始起就指向某种特定目的；亦即否弃并打破自由法治国家；并使之变成立法国家”。对施密特论著的最适当的评价；乃是由JobannesHuizinga做出的；请参见他的著作HomoLudens（1944）；英译本（London；1947）；p。209：
“就施密特对敌我原则所持的那种残忍且可悲的执迷而言；我不知道还有什么东西比这更悲惨、更深地悖离了人之理性的了。他的那种不近人情的想法；甚至在形式逻辑上都站不住脚。这是因为重要的并不是战争而是和平。……惟有超越这种可笑的敌我关系；人类才会过上有尊严的生活。施密特的那种‘严肃’性；只会使我们回到野蛮状态去。”
②参见CarlSchmitt；上引书；p。11以次。
第一卷 规则与秩序
从规则中不能推论出何谓正义；相反；规则渊源于我们关于何谓正义的知识。
——尤里乌斯·保罗①
①尤里乌斯·保罗；公元3世纪罗马法学家；这段文字可见于Digests50。17。Ⅰ。亦请参见12世纪法律评注学家FranciscusAcceursius对Digests；Ⅰ。i。i所做的评注（pr。9）：“estautemiusaiustitia；sicutamatresua；ergopriusfuitiustitiaquamius。”关于本章所要讨论的整个复杂问题；请参见PeterStein；RegulaeIuris（Edinburgh；1966）；特别是p。20：“Les最初乃是对ius的表达”。
立法；即以审慎刻意的方式制定法律；已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一；其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远了。①然而；法律本身却从来不是像立法那样被“发明”出来的；因此与这种法律不同；立法的发明在人类历史上要相对晚出一些。立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具；但是人类却还没有学会控制它；并确使它不产生大恶。立法向人类开放出了诸多全新的可能性；并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。然而；那些关于谁应当拥有这种权力的讨论；却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题；即这种权力应当扩展至多大范围。只要我们还以为这种权力只有被坏人操纵时才会产生恶果；那么可以肯定地说；它仍是一种极度危险的权力。②
①BernhardRehfeld；DieWurzelndesRechts（Berlin；1951）；p。67：
“立法现象的出现；……意味着人类历史上一种艺术的发明；即规定合法与不合法的艺术。在此之前；人们认为；法律是不能制定的；而法律只能作为某种本来就存在的东西来加以适用。根据这种观念；立法作为一种发明；就可能产生某种严重的后果；与火的发现或火药的发明所具有的那种严重后果一样。这是因为；越加强立法；人类的命运就会越依赖于法律。”
②这种幻想乃是我们这个时代许多思想家的特征。凯恩斯勋爵在1944年6月28日写给我的信中就曾表达过这种幻想。在R。F。Harrod；TheLifeofJohnMaynardKeynes（London；1951）一书中（p。436）征引了凯恩斯的这封信。凯恩斯在这封信中是这样评论我所撰写的TheRoadtoSerfdom一书的；即“在一个思想与感觉都正确的社会中；即使是危险的行为也会安然无事；而如果危险的行为是那些思想与感觉都错误的人干的；那么其恶果就会不堪收拾。”
那种在强制性行为规则意义上的法律；无疑是与社会相伴而生的；因为只有服从共同的规则；个人才可能在社会中与其他个人和平共处。①早在人类的语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前；个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下；才会被接纳为该群体的一员。在某种意义上讲；这样的规则也许还不为人所知道且有待发现；因为从“知道如何”（knowinghow）②行事③或者从能够辨识他人的行为是否符合公认的惯例；到能够用文字陈述这类规则；仍有很长的路要走。但是需要指出的是；尽管当时的人们已经普遍地认识到；发现并陈述那些已为人们公认的规则（或详尽阐释那些一旦为人们所遵循便会被认可的规则）乃是一项需要特殊智慧的任务；然而却还没有人认为法律是人们可以任意创制的东西。
①DavidHume；TreatiseⅡ；p。306：
“但是；尽管人们有可能维护一个没有政府的小型且未开化的社会；但是他们却不可能在没有正义或法律（justice）的情况下维护任何一种社会；所谓正义或法律；亦即对财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履这三项基本法律的遵循。它们因此是先于政府而存在的。”
亦请参见AdamFerguson；PrinciplesofMoralandPoliticalScience（Edinburgh；1792）；vol。Ⅰ。p。262：
“就人而言；协作与约定的首要目标；并不是建立社会；而是要完善他天生就被置于其间的社会；并不是确立隶属关系；而是要矫正那些对业已确立的隶属关系的滥用：政治天才们所运作的这种社会；并不像诗人所形容的那样；是一盘散沙的东西；是有待音乐的魅力或哲学的课程而使其聚集在一起的那些彼此处于孤立状态的东西；相反；他们是一种接近于政治行为可以施以影响的且凭纯粹的本能而聚集在一起的人群；人们被置于父子、贵贱（如果不是贫富）之类的从属关系或其他偶然性的从属关系之中；尽管这种关系有可能不是初始的差别关系。这种关系实际上构成了强权与依附之间的关系；而根据这种关系；少数支配着多数；部分胜过了整体。”
另请参见CarlMenger；ProblemsofEconomicsandSociology（Urbana；Ⅲ。；1963）；尤其是P。227：
“因此可以肯定的是；就其最初的形式而言；国家法（nationallaw）并不是一项契约的结果；也不是以确保公共福利为目的而进行思考所造成的结果。的确；法律对于国家来说；也不像历史法学派所断言的那样；是给定的；相反；法律先于国家而出现。诚然；法律是把一块土地上的人们组成一个民族并建立咸一个国家组织的最为强大的纽带之一。”
②有关“知道如何”（knowinghow）的洞见；在我看来极为重要；因为它构成了哈耶克自由主义理论从“知”到“无知”知识观的转换过程中的一个至关重要的阶段；亦即构成哈耶克社会理论建构过程的承前启后的阶段；而最能够表现这个阶段特征的；便是哈耶克在受到吉尔伯特·赖尔的影响下所初步提出的这个“知道如何”的观点；或迈克·博兰尼意义上的“默会知识”（tacitknowledge）的观点（请参见M。Polanyi；PersonalKnowledge；London：Routledge&KeganPaul；1958；以及TheTacitDimension；London：Routledge&KeganPaul；1966）。根据我个人的研读；哈耶克乃是在1952年发表《感觉秩序》时第一次通过明确征引赖尔“知道如何”与“知道那个”（knowingthat）的知识二分法（即他在1945年亚里士多德哲学学会所发表的《知道如何与知道那个》的主席演讲；请参见GlbertRyle；“KnowingHowandKnowingThat；”ProceedingoftheAristotelianSociety；46；1945…6：PP。1…16）而论及“默会知识”问题的；并且由此提出了他的社会理论中一个相当重要的命题；亦即默会知识相对于其他知识的首位性命题。这个命题的提出；使哈耶克达致了这样两个论断：一是“明确”或“有意识”的知识（即“知道那个”的知识）乃植根于最初由文化传统形成的“知道如何”的默会知识之中；二是知识在本质上是实践性的知识；进而我们知道的要比我们能用语言表达的多。有关这方面的详尽讨论；请参见拙文“知与无知的知识观：哈耶克社会理论的再研究”；载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》；江西教育出版社1998年版；第69…139页。——邓注
③参见GillbertRyle；“Knowinghowandknowingthat”；ProceedingsoftheAristotelianSociety；1945…6；andTheConceptofMind（London；1949）；ch。2；又参见拙文：“Rulesperceptionandintelligibility”；ProceedingsoftheBritishAcademy；xlviii；1962；重印于我的论文集：StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics（London；andChicago；1967）。
直至今天；我们仍然运用同一个术语即“law”（法律或规律）来同时指称下述两种规则：一是那些支配自然界的恒定不变的规则；二是那些支配人之行为的规则；当然；这种做法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人
