f.a.哈耶克法律、立法与自由-第27章
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直至今天；我们仍然运用同一个术语即“law”（法律或规律）来同时指称下述两种规则：一是那些支配自然界的恒定不变的规则；二是那些支配人之行为的规则；当然；这种做法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人类社会的法律；最初都被认为是某种独立于人之意志而存在的东西。虽然原始思维的拟人化取向往往会使当时的人们把这两种law都归之于某种超自然力量的造物；但是它们却仍然被奉为永恒的真理：人只能努力发现它们；而不能改变它们。
但是对于现代人来说；有关支配人之行动的所有法律都是立法的产物的观点；其正确性却似乎是不言而喻的；因此；那种关于法律先于法律制定（law…making）或立法的论辩便在很大程度上具有了一种吊诡的性质。然而；毋庸置疑的是；早在人类想到自己能够制定或改变法律之前；法律已然存在很长一段时间了。那种认为人类能够制定或改变法律的观点的出现；不太可能早于古希腊时代；甚至就在那个时代；这种观点也因其他思想的发展而被淹没了；直到中世纪晚期；这一观点才重新凸显出来；并且逐渐赢得了较为广泛的赞同。①这种信念在当下所盛行的形式乃是所有的法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲发明的产物；但是；这种观点在事实上却是一种谬误；亦即我们在前文中所讨论的建构论唯理主义的一个谬种。
①参见StglGagnèr；StudienzurideengeschichtederGesetzgebung（Uppsala；1960）；A1anGewirt；MarsiliusofPadua；DefenderofPeace（NewYork；1951andl956）；andT。F。T。Plucknett；StatutesandtheirInterpretationintheFirstHalfoftheFourteenthCentury（Cambridge；1922）。
一如我们将在下文中所见的那样；那种认为所有的法律都是立法者意志的产物的整个法律实证主义（legalpositivism）观点；就是建构论所特有的那种意向论谬误（theintentionlistfallacy）的一个结果。它深陷于那些“人类制度设计理论”之中；而一如我们所知；这些设计理论与我们关于法律和大多数其他社会制度之进化过程的知识是完全不相融合的。
我们关于前人类社会和原始人类社会的知识；使我们就法律起源和决定因素等问题揭示出了一种完全不同于人类制度设计理论所设定的认识路径；因为那些人类制度设计理论把立法者的意志视作是法律的起源。尽管实证主义教条还与我们关于我们法律历史的知识大相抵触；但是严格意义上的法律史却是在一个极晚的进化阶段才开始的；所以我们很难澄清它们的真正起源。有一种错误的观点假设；人依凭其智慧业已设计出了或完全有可能设计出整个法律规范系统或道德规范系统；而如果我们希望把自己从这一假设所具有的无所不在的影响中解放出来；那么我们就应当首先对原始社会生活甚至前人类社会生活的起源做一番考察。
就此而言；社会理论当可以从两门新兴的学科即生态学和文化人类学那里学到许多东西；这两门学科从许多方面来讲都是以18世纪的苏格兰道德哲学家最早提出的那种社会理论为基础的。在法律领域；这两门新兴的学科更是进一步证实了爱德华·科克、马休·黑尔、大卫·休谟、埃德蒙·伯克、F。C。冯·萨维尼、H。S。梅因和J。C。卡特的进化论观点；而完全与弗兰西斯·培根、托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、约翰·奥斯丁的唯理主义建构论或从保罗·拉班到汉斯·凯尔森那些德国实证主义法学家的观点相反对。
第一卷 规则与秩序
有关行为的比较研究已为人们揭示和廓清法律进化的问题奠定了十分重要的基础；其要点可以表述如下：首先；这种研究业已表明；早在行为规则能够被人用文字加以表述以前；个人就已经学会了遵循（并实施）这些规则；其次；这些规则之所以能够渐渐形成；乃是因为它们使整个群体的活动构成了一种秩序；尽管这种秩序是个人行动之常规性的结果；但是我们还是必须把它与其所遵循的那些规则明确地区别开来；因为正是这种作为结果的行动秩序所具有的功效；将决定那些遵循某些行为规则的群体是否会胜出而存续下去。①
①参见拙文：“Notesontheevolutionofrulesofconduct”；inS。P。P。E。。
一如我们所知；人类在大约一百万年的岁月里都是生活在由共同的行为规则凝聚而成的群体之中的；而人类正是在这个进程中完成了演化成人的过程并培育出了人的理性和语言；再者；理性和语言的最初用途之一必定是用来传播和实施这些业已确立的规则的；鉴于这两个事实；我们极有必要在讨论这些行为规则逐渐被形诸于文字的问题之前；首先对那些只在事实上为人们所遵循的规则之进化问题进行探究。我们竟然在进化水平极低级的动物中也发现了那种以极为复杂的行为规则系统为基础的社会秩序。尽管在这些较低级的进化水平上；大多数规则很可能都是先天的（或经由遗传而传播的）；且极少的规则是习得的（或经由“文化”而传播的）；但是对于我们此处的讨论来说；这种差异则是无甚要紧的。现在可以十分肯定的是；就高级的脊椎动物而言；学习在传播这些规则方面起着十分重要的作用；因此；新的规则可以在较大的群体之间得到迅速的传播；并使分立的群体产生独特的“文化”传统。①但是同样毋庸置疑的是；人类不仅一直受着习得的规则（learnedrules）的指导；而且至今还受着某些先天性规则（innaterules）的指导。需要指出的是；我们在这里主要关注的乃是习得的规则和它们的传播方式；但是在探讨行为规则与作为结果的整个行动秩序间的相互关系问题的时候；我们所必须处理的究竟是习得的规则还是先天性规则；或者（一如通常的情况那样）这两种规则是否会产生相互作用；可以说都是无关紧要的。
①在同种但却彼此独立的动物群体中；发展出了不同的“文化”传统；这方面材料最为详尽、也得到了最为充分的研究的实例；乃是日本猕猴的例子。在晚近的一个时期；由于人工垦殖范围的不断扩大；日本猕猴也被分割成了生活在不同地方的群体；然而没过多久；各个猕猴群体就获得了明显不同的文化特征。有关这个问题；也请参见J。E。Frisch；“ResearchonprimatebehaviorinJapan”；AmericanAnthropologist；lxi；1959；F。Imanishi；“SocialbehaviorinJapanesemonkeys：‘Macacafuscata’；”Psycholoyia；Ⅰ。1957；andS。Kawamura；“Theprocessofsub…culturalpropagationamongJapanesemacaques”；inCH。Southwick（ed）；PrimateSocialBehavior（Princeton；1963）。
有关行为的比较研究表明；在许多动物社会中；优胜劣汰的进化（selectiveevolution）过程已然形成了受这样一些行为规则支配的高度仪式化的行为模式；它们能够减少暴力和其他耗力过大的调适方法；从而确保一种和平的秩序。这种秩序往往是以那种对地盘范围或“产权”所做的界分为基础的；而这种界分的作用不仅在于消除不必要的争斗；甚至还在于以“预防性的”手段替代“抑制性的”手段来控制自身数量的增长；比如说它可以采取这样一种方式；即未占据地盘的雄性动物不得进行交配与繁殖。我们还频繁地发现；在高级动物的复杂秩序中；只有最强壮的雄性动物才能够进行生殖繁衍。有一位研究动物社会的论者曾论及淡水小龙虾的“财产所有权的精微体制”以及维护这一体制的礼仪性演示①；而另一位论者则在结束他关于知更鸟争斗的描述时指出；“胜利并不属于强者；而属于正义的一方——正义的一方当然是产权所有者”②；至关紧要的是；没有任何一个研究有关动物社会的文献的论者会在看到上述两种说法时认为它们只是一种隐喻性的表述。
①V。C。Wynne…Edwards；AnimalDispersioninRelationtoSocialBehavior（Edinburgh；1966）；p。456；也请参见该书p。12：
“用一块土地本身而不再用这块土地上实际生长的食物作为生存竞争的目标；以便使每个个体或家族单位拥有自己可资利用的资源；乃是（动物）有可能具备的最为简单且最直接的自我控制（成员数量的）习俗。……在后面几章里；我们将用大量的篇幅来研究几乎是无限多样的限制成员数量分布密度的因素。……刚刚讨论过的觅食区域问题足够具体了。……我们可以发现；抽象目标乃是群居动物所具有的一个特别显著的特征。”
另见该书p。190：
“就人类而言；在这一方面也没有多少新东西；除了复杂程度以外；所有约定性行为；原本都是社会性的和道德性的行为；并且；为防止成员分布的密度超过最合适的程度而演化出来的初级习俗体系；不仅源出于最低级的脊椎动物；而且在无脊椎动物中也得到了相当稳固的确立。因此；这样的习俗远非人类所独有的属性。”
②DavidLack；TheLifeoftheRobin；revisededition（London；1946）；p。35。
正是通过上述诸项研究；迷人的动物世界才一点一点地展示在了我们的眼前。①然而；我们在这里不可能再举更多的例子来说明这个问题；而必须把我们的关注重点转向对那些与生活在由各种规则支配的群体中的人紧密相关的问题的讨论；亦即人在逐渐培育理性和语言并运用它们来传播和实施这些规则的过程中所产生的那些问题。就此而言；我们只要认识到下面这个事实就足够了：人类社会的确存在着这样一些规则；它们不仅承担着一种为维续某群体所必需的功能；而且也得到了有效的传播和实施；尽管它们从来就不是“发明出来的”；从来就没有形诸于文字；也从来不具有一种为任何人所知道的“目的”。
①除了KonradZ。Lorenz与N。Tinbergen所撰写的名著以外；另请参见I。Eibl…Eibesfeldt；GrundlagendervergleichendenVerhaltens…forschung——Ethologie（Munich；1967）；andRobertArdrey；TheTerritorialImperative（NewYork；1966）。
此一意义上的规则；意味着以某种特定的方式作为或不作为的偏好或倾向；它呈现于我们所谓的惯例①或习俗之中；因此；这样的规则乃是行动的决定因素之一；然而需要指出的是；这种规则未必呈现于每个单项行动之中；而只会存在于大多数行动之中。任何一项这样的规则在发挥它的作用的时候；都一定会与其他的规则或倾向并与特定的驱动力相结合；而且还常常会与它们发生竞争；再者；一项规则是否会在一个特定的情势中胜出；将取决于它所指向的那种倾向所具有的力量以及同时也在发挥作用的其他倾向或驱动力所具有的力量。在即时性欲求与那种固有的规则或抑制力量之间常常会发生冲突；而这一点已在对动物的观察中得到了明证。②
①参见J。Rawls；“Justiceasfaimess”；PhilosophicalReview；lxvii；195。
②例如；可参见KonradZ。Lorenz在其著作KingSolomon'sRing（LondonandNewYork；1952；p。188）中所做的描述；而这段文字；我们将在本章的后面段落中加以引证。
这里必须予以特别强调的是；高级动物所具有的这些偏好或倾向往往会具有一种高度一般的或高度抽象的特性；亦即是说；它们所指向的乃是一类范围极为宽泛的行动；尽管这些行动在细节上可能会极不相同。在这个意义上讲；它们肯定会比极不成熟的语言所能表达的任何东西都更为抽象。为了理解那些长期被遵循的规则逐渐得到阐释或阐明的过程；我们就必须牢记这样一个事实；即抽象远非语言的产物；因为它们早在心智发展出语言之前就已经为心智所获致了。①因此；这些既支配行动又支配思想的规则的起源和功能的问题；乃是一个与它们如何被人们渐渐地以文字的方式予以阐明的问题完全不同的问题。毋庸置疑的是；即使在今天；那些以文字的方式得到阐明而且能够经由语言而传播的规则；也只是那个支配着人（作为一种社会存在）之行动的整个规则系统的一部分。举例而言；我本人就怀疑是否有人曾成功地阐明过“公平竞技”（fairplay）这个说法中所隐含的全部规则。
①请参见拙文：“ThePrimacyoftheabstract”；inA。KoestlerandJ。R。Smithies（eds）BeyondReductionism：NewPerspectivesintheLifeSciences（London；1969）。
第一卷 规则与秩序
立基于上文的讨论；我们可以得出结论说；即使是一个部落的头人或酋长为维续秩序而做出的那种最早的刻意努力；也必须被视作是发生在一个给定的规则框架内的事情；尽管这些规则只是作为一种“知道如何”（knowledgehow）行事的知识、而不是作为那种可以用如此这般的术语予以表明的“知道那个”（knowledgethat）的知识而存在的。语言当然有可能在很久以前就被用来传播这些规则；但它也只是作为一种手段；用以表明特定情势中所要求的或所禁止的特定行动。正如学习语言本身的过程那样；个人不得不通过模仿那些符合语法规则的特定行动来学习依照语法规则运用语言。只要语言的发展还不足以表达一般性规则；就不存在任何能够传播这些规则的其他方法。但是需要指出的是；尽管一般性规则在这一阶段并不是以阐明的形式存在的；然而它们却无论如何在它们支配行动这个意义上存在着。那些最早尝试以文字的方式来表达一般性规则的人并没有发明新的规则；而只是努力表达他们早已熟悉的东西。①
①参见NoamChomsky的著作；尤其是CurrentIssuesinLinguisticTheory（TheHague；1966）；andKennethL。Pike；LanguageinRelationtoaUnifiedTheoryoftheStructureofHumanBehavior（TheHague；1967）。
尽管以上所述对大多数人来说仍是极为陌生的；但是有关语言往往不足以表达心智在决定采取何种行动时完全能够考虑到的因素的事实；或者；有关我们常常不能够用文字来传播我们完全知道如何实践的东西的事实；却在诸多领域已为人们明确认识到了。①这种情况乃与这样一个事实紧密联系在一起；即支配行动的规则常常要比语言尚能表达的任何东西更一般且更抽象。这种抽象规则是通过模仿特定的行动而习得的；因为通过模仿；个人“经由类推”而获得了在其他场合根据同样的原则行事的能力；尽管他根本无力把这些原则当做原则加以陈述。
①参见MichaelPolanyi；PersonalKnowledge（LondonandChicago；1958）；尤其是chs。5and6关于“Skills”和“Articulation”所做的讨论；并请参见拙文：“Rules；perceptionandintelligibility”inS；P。P。E。。
就我们的讨论而言；这意味着；不仅在原始部落中；而且也在较为发达的社会中；酋长或统治者都会用他的权力去实现两个颇为不同的目的：第一；他会用他的权力去传播或实施他认为业已确立的行为规则；尽管他有可能并不怎么知道这些规则之所以重要的原因；也可能不知道做什么事情须取决于人们对这些规则的遵循；第二；他也会用他的权力去发布命令；要求人们采取在他看来对于实现特定的目的所必要的行
