f.a.哈耶克法律、立法与自由-第31章
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局限于法学家或政治哲学家所认为的那个立法范围；这是因为他所要类分的一大批制定法；与其说是法律（leges）；倒毋宁说是特权（privilegia）；制定法所规定的并不是一般性规则；而只是针对一个特定案件的。
正是与政府组织的规则相勾连；刻意制定“法律”才成了一个为人们所熟知的日常之事；政府所承担的每一项新使命或政府结构的每一次变化；都需要有一些新的规则对它进行组织实施。因此；早在任何人设想以制定新规则的方法来改变业已确立的正当行为规则之前；制定新规则就已经是一个为人们所接受的事实了。但是值得注意的是；当人们萌发了要采取这种措施的想法以后；他们就不可避免地会把这项任务委托给一个权力机构去实施；而这个机构就是一直在制定另一种法律的而且也常常被要求对何者是业已确立的正当行为规则做出证明的那个机构。
第一卷 规则与秩序
从立法是法律的惟一渊源这个论点中演化出了两个观念；它们不仅在现代社会渐渐被人们当成了一种不证自明的道理；而且还对政治发展产生了巨大的影响；尽管这两个观念完全是从早期拟人化谬误植根于其间的那种错误的建构论那里推导出来的。其中的第一个观念认为；一定存在着一个至高无上的立法者（asupremelegislator）；而且他的权力也是不能加以限制的；因为不这样的话；就需要有一个更高的立法者；如此循环往复；就会无穷无尽。第二个观念则宣称；那个至高无上的立法者所制定的任何东西都是法律；而且也只有反映他意志的东西才是法律。
这种认为至高无上的立法者必然拥有无限之意志（unlimitedwill）的观念；自培根、霍布斯和奥斯丁始；就一直被认为是有关绝对权力（先是君主的绝对权力、尔后是民主议会的绝对权力）之正当性的一个无可辩驳的论证。实际上；只有当法律这个术语被限于意指那些指导一个组织所采取的刻意且一致行动的规则的时候；上述观念才有可能是不证自明的或无可辩驳的。但是需要指出的是；对法律做这样的解释；只会把那种原本在内部规则的意义上意指对一切权力进行设限的法律；变成一种运用权力的工具。
人们是否能够对至高无上的立法机构的权力进行有效的限制呢？法律实证主义对这个问题做了否定的回答。但是；只有当所有的法律真的都始终是立法者刻意“意志”的产物而且除了另一种同样的“意志”以外任何其他东西都不可能有效地限制这种立法权力的时候；法律实证主义的上述回答才有可能令人信服。然而需要指出的是；立法者的权力所始终赖以为基础的那种东西；却必须与其在处理即时性的特定问题时的意志行为明确区别开来；因此；这种立法权力也能够受到它本身得以产生的那种渊源的限制。这种渊源便是一种占支配地位的意见（opinion）；即有关立法者被授予的只是规定何者是确当的权力的意见；就此而言；这种意见所指涉的并不是某项规则的特定内容；而是任何正当行为规则都必须具备的一般属性。因此；立法者的这种权力所立基于的乃是一种有关他所制定的法律应当拥有某些属性的共同意见；而且也只有当他的意志表示（will'sexpression）拥有那些属性时；他的意志才能够获得这种意见的支持。当然；我们会在下文再对意志与意见（willandopinion）之间的区别做较为详尽的讨论；而我们在这里只需指出这样一个限定也就足够了：我们将用“意见”这个术语——与特定问题上的意志行为相区别——来指称这样一种共同倾向；即趋向于根据意志行为是否具备那些持有特定意见的人士所通常无力列举的那些属性；来赞同某些特定的意志行为并反对其他意志行为的那种倾向。只要立法者的决定满足了人们的预期（亦即须具备上述属性）；那么就其决定的特定内容而言；他将是自由的；而且在这个意义上讲；他还将是“至高无上的”或“享有主权的”。但是；这种主权（sovereignty）所赖以为基础的效忠（allegiance）；却取决于该主权者是否满足了人们就那些规则的一般性特征所提出的预期；而一旦主权者没有满足这种预期；那么对这种主权的效忠也就会随之不存。在这个意义上讲；一如大卫·休谟最为明确指出的那样；一切权力都以意见为基础；并受意见的限制。①
①参见DavidHume；上引书；vol。Ⅰ。；p。125：“尽管人们在很大程度上是受利益支配的；但是甚至利益本身；以及所有的人类事务；都是完全受意见支配的。”
有关一切权力都以此一意义上的意见为基础的洞见；不仅适用于独裁者的权力；而且也同样适用于任何其他形式的权力。正如独裁者本人在任何时候都再清楚不过的那样；一旦失去了公众意见的支持；即便是最强大的独裁制度也会土崩瓦解。这也正是独裁者为什么如此热衷于通过控制其权力范围内的信息而操纵人们意见的原因之所在。
因此；要对立法机构的权力作出有效的限制；并不需要另一个能够在立法机构之上施以一致行动的有组织的权力机构；换言之；这种限制可以经由一种意见来实现；因为这种意见能够表明；在立法机构所发布的命令当中；只有某些命令才能被视为是法律。这种意见所关注的并不是立法机构所做决策的特定内容；而只是立法者旨在颁布且人们惟一愿意给予支持的那类规则的一般属性。这种意见的力量；并不是以这种意见的持有者是否具有采取一致行动的能力为基础的；因为它只是一种拒绝给予支持的否定性力量（negativepower）——而这种支持则是立法者的权力所最终依凭的基础。
当立法者服从一般性规则的时候；这种意见会要求人们无条件地服从他；而当立法者命令人们采取特定行动的时候；这种意见则会要求人们拒绝服从他；这里并不存在任何矛盾。再者；立法者的一项特定决策是否可以被承认为一有效的法律；也未必只取决于该项决策是否是以一种法定的方式做出的；而且还须取决于它是否是由一项普遍的正当行为规则构成的。
因此；我们在逻辑上并不能必然地得出这样的结论；即终极性权力（ultimatepower）必定是一种全知全能的无限权力。实际上；不论在什么地方；所谓的终极性权力（亦即使人们产生了效忠的那种意见）；都是一种有限的权力；尽管它反过来又限制着所有立法者的权力。因此；这种终极性权力乃是一种否定性的权力；但是作为一种拒绝给予效忠的权力；它却限制着所有的肯定性权力（positivepower）。在一个所有的权力都以意见为基础的自由社会里；这种终极性权力并不直接决定任何事情；但却能够经由界定肯定性权力的实施方式而对所有的肯定性权力进行控制。
如果某个可以被用来确定一项特定的决策是否能够成为一项法律的标准得到了明确的表述；那么对一切有组织的权力尤其是对立法者的权力所施以的上述约束；当然就能够更有效且更迅速地发挥作用。但是；长期以来；对立法机构所施以的种种实际性限制；却甚少以文字的方式得到过表达。因此；努力对这些限制做出阐释；将是我们的任务之一。
第一卷 规则与秩序
埃弗罗斯（Ephorus）对克里特（Crete）宪法所做的描述；也许充分道出了该宪法所含有的最为重要的规定。他指出；该立法者似乎当然地认为；自由是一个国家所具有的最高的善；而且也只是基于这个理由；他才规定财产明确地归那些拥有它的人所有；相反；在奴隶制的条件下；一切都归统治者所有；而被统治者则一无所有。
——斯特拉伯①
①Strabo；Geograohy；10；4；16；intheLoebeditionbyH。LJones；vol。5；p。145。尽管Strabo生活在我们这个纪元的初始阶段；但是他所征引的EphorusofKyme所生活的年代却大约是公元前400…前300年；而且他的著作也只有一些残篇被保存了下来。
现在；我们必须努力对那些源出于法官裁决纠纷之过程且一直是立法者竭力效仿的模式的正当行为规则的独特属性做出更为详尽的阐释。有论者业已指出；个人自由的理想似乎主要是在法官造的法律（judge…madelaw）居支配地位的民族中得到了相当程度的实现；至少在很长的一段时间内是如此。我们认为；这可以归因于这样一种情势；即法官造的法律必然拥有着立法者的律令未必拥有的某些特定属性；而且也只有当立法者以法官造的法律为其效仿的模式的时候；他所发布的律令才可能拥有这些属性。在本章的讨论中；我们拟对那种被政治理论家们一直视为是惟一的法律所具有的独特属性进行探究；所谓惟一的法律；也就是法律人的法律（lawyer'slaw）；古希腊人的nomos和古罗马人的ius①（这在欧洲的其他语言中则被称之为droit；Recht；或diritto；而与loi；Gesetz②或legge相区别）；与这种惟一的法律构成对照的；则是我们将在下一章中所要讨论的那些构成立法机构核心关注点的政府组织规则。
①就此而言；读者可以参见公元4世纪的语法学家Servius的论述（转引自P。Stein；RegulaeIuris；Edinburgh；1966；p。109）：“iusgeneraleest；sedlexestspecies；iusadnonscriptumpertinet；1egesadiusscriptum”。曾有论者根据某种理由（byAlvarod'Ors；DelaGuerra；delaPaz；Madrid；1954；p。160；转引自CarlSchmitt。VerfassungsrechtlicheAufsatze；Berlin；1958；p。427）而指出；西塞罗用lex而没有用ius来翻译希腊词nomos；是一个大不幸。有关西塞罗使用lex一词的情况；尤可参见Delegibus；Ⅱ；vvi；LoebeditionbyC。W。Keyes（London；1929）；pp。384…6：“Estlexiustoruminiustorumquedistinctio。。。necveroiamaliamesseullamlegemputononmodohabendam；sedneappellandumquidem。”
②参见H。Triepel在其所著FestgabederBerlinerjuristischenFakultatfürW。Kahl（Tübingen；1923）一书中（p。93）常被征引的一句话：“上帝不是法律（Gesetz）；上帝只是正义（Recht）；而正义是在法律之上的”。
只要我们牢记法官的职责乃在于对妨碍或侵扰秩序的行为进行矫正；而这种秩序并不是任何人创造的；也不是以那些被告知必须做什么的个人为基础的；那么；法官不得不适用巨必须努力阐明并加以改进的那些规则所具有的独特属性；就会得到最好的理解。在大多数情况下；当有争议的行动发生的时候；任何权力机构都不可能知道相关个人做了什么事情或者他们为什么这样行事。正是在这个意义上讲；法官乃是自生自发秩序中的一种制度。法官将始终发现；这样一种秩序乃是作为一个不断展开的过程的一种属性而存在的；而在这个过程中；个人之所以能够成功地实现他们各自的计划；乃是因为他们可以就其同胞的行动形成一些极有机会得到兑现的预期。
为了理解上述洞见所具有的深远意义；我们有必要使自己从这样一种错误观念中彻底解放出来；即先有社会；尔后社会为自己立法。①这个错误的观念乃是建构论唯理主义的基点；而正是这种发端于笛卡尔和霍布斯、后经卢梭及边沁、直至当代法律实证主义的建构论唯理主义；始终使论者们无法洞见到法律与政府之间的真实关系。我们认为；只是由于个人遵循某些共同的规则；一群人才能够在那些被我们称之为社会的有序的关系中生活在一起。因此；如果我们把法律源出于权力这个似是而非且为人们广泛持有的观念颠倒过来；进而认为所有的权力都源出于法律——这当然不是在法律指定权力的意义上而言的；而是在权力因（也只有当）它实施了一种被认为独立于它而存在并以人们就公正问题广泛持有的意见为基础的法律而征得人们的服从的意义上所讲的——那么我们就很可能会更趋近真实的情况。据此我们可以说；并不是所有的法律都是立法的产物；倒是立法的权力预设了对某些共同规则的认可；再者；这些构成立法权力之基础的规则；还对这种权力构成了限制。除非一个群体的成员已持有一些比较吻合的意见；否则该群体便不可能就阐明的规则达成共识。因此；意见之间的这种吻合必定先于人们就阐明的正当行为规则所形成的明确共识；尽管这不是人们就特定的行动目的所达成的共识。这是因为在一般价值上存有分歧的人们；偶尔也可能就实现特定且具体的目的达成共识；并为实现这些目的进行有效的合作。但是；对特定目的所达成的这种共识；却永远不足以形成那种被我们称之为社会的恒久秩序。
①参见本书第4章注释3所征引的DavidHume；AdamFergusonandCarlMenger论著中的观点。
如果我们考察一下那些拥有共同的正义观念然而却没有共同政府的群体间所发生的情势；自发形成的法律的特征就昭然若揭了。那些因遵循共同的行为规则而聚合在一起然而却并不拥有一个为实施这些规则而刻意建构起来的组织的群体；当然是始终存在的。这样一种事态在我们所认为的领土国家（territorialstate）层面也许从来就不是很普遍的；但是毋庸置疑的是；它却常常存在于诸如商人群体或因绅士式或友善性规则而联系在一起的群体之中。
我们是否应当把那些在这些群体中可以经由意见并通过驱逐那些违反它们的人而得到有效实施的规则称之为“法律”；乃是一个术语的问题；因而也是一个权宜的问题。①就我们现在的讨论而言；我们所关注的乃是任何在行动中受到尊重的规则；而不只是由一个专门为实施规则之目的而创建的组织所实施的那种规则。正是对规则的实际遵守；构成了行动秩序得以型构的条件；而这些规则是否需要加以实施；或者它们是如何得到实施的；只是一个次要的问题。人们在事实上对某些规则的遵循；无疑要先于任何刻意的实施行动。因此；我们绝不能把这些规则得以产生的原因与那些使它们的实施成为必要的原因混为一谈。那些决意把它们混为一谈的人；也许从来就没有充分理解过这些规则所履行的功能。但是；如果要使社会秩序存续下去；人们就必须发展出一些有效传播它们的方式以及常常还包括一些实施它们的方法（虽然这二者可能是一回事）。然而；这些规则是否需要加以实施；除了需要考虑它们得不到遵守所会导致的后果这个因素以外；还取决于另外一些情况。只要我们所关注的是遵守这些规则的结果；那么这些规则是否因其描述了个人所知道的惟一一种能够实现某些目的的方法而为他们所遵守；或者说；是否是某种压力抑或是对制裁的恐惧而使他们没有以不同的方式行事；就都是无关紧要的。就此而言；仅是意识到某种行动可能太过残暴以至于他自己的同胞会无法容忍的那种感觉；与那种我们可以在先进的法律体系中发现的经由常规程序来实施规则的做法；具有着几乎同样重大的意义。至此；对于我们来说重要的是；正是在人们始终试图确保并改进业已得到遵守的规则系统的努力过程中；那个被人们认为是法律机器（theapparatusoflaw）的东西得到了发展。
①参见H。L。A。Hart；TheConceptofLaw（Oxford；1961）。
这样的
