f.a.哈耶克法律、立法与自由-第33章
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①关于晚期西班牙经院学者使用这个术语的情况；请参见C。vonKaltenborn；DieVorlauferdesHugoGrotius（Leipzig；1848）；p。146。然而；把正义严格限于“涉他人的行为”的观念；却至少可以回溯至亚里士多德；参见他的论著：NiacheanEthics；Ⅴ；i；15…20；Loebedition；即；256…9。
②这是对我在拙著TheConstitutionofLiberty（LondonandChicago；1960）中处理这一论题的方式所提出的一个合理的批评；我希望我在本书中所采取的讨论方式能够使那些指出上述缺陷的批评家感到满意；在这些批评家当中；有LordRobbins（Economics；February；1961）；J。C。Rees（Philosophy；38；1963）andR。Hamowy（TheNewIndividualistReview；Ⅰ（Ⅰ）；1961）。
③当然；这一点也隐含在康德（以及斯宾塞）的论式中；而这一论式指出；“他人所享有的平等自由”（equallibertyofothers）乃是用法律限制自由的惟一合法根据。关于这个问题的全面讨论；请参见JohnRawls；ATheoryofJustice（Oxford；1972）。
但是；何谓“涉他人的行动”呢？而行为规则又能够在多大程度上防止这种涉他人的行动之间的冲突呢？显而易见；法律不可能禁止所有那些会损害他人的行动；而这不仅是因为任何人都不可能预见一项行动的全部后果；而且也是因为新的情势提示某些人对计划所做的大部分修改都可能不利于其他一些人。在一个变动不居的社会中；法律能够对预期所提供的保护；始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。再者；故意对他人造成的某种损害；对于维续一种自生自发秩序来说；甚至还是必要的：法律并不禁止人们开办一个新的企业；哪怕在这样做的时候就已经料到它会导使另一个企业的失败。因此；正当行为规则的任务就只能是告知人们；他们可以依凭哪些预期；而又不能够依凭哪些预期。
这种规则的发展显然是在法律规则与预期之持续不断的互动过程中展开的：虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期；但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。①由于为人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突；所以法官也不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为合法的预期；并在这个过程中为新的预期提供基础。在一定程度上讲；这始终是一个实验过程；因为法官（立法者亦是如此）绝不可能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果；而且也往往无力减少预期之所以发生冲突的根源。因此；任何旨在解决一种冲突的新规则；都完全可以被证明为在另一点上引发了新的冲突；因为一项新规则的确立始终会对那种仅凭法律自身的力量并不足以完全确定的行动秩序产生影响。然而；只有根据规则对那种行动秩序所产生的影响；人们才能够判断这些规则是否确当；当然；人们也只有通过试错的方式（trialanderror）；才能够发现这些规则对行动秩序所具有的影响。
①参见P。A。Freund；“Socialjusticeandthelaw”；inR。B；Brandt（ed）；SocialJustice（NewYork；1962）；p。96：“在较为一般的意义上讲；合理的预期与其说是法律的产物；不如说是法律的根据。”
第一卷 规则与秩序
在保护预期的过程中；人们会发现；并不是所有的预期都能够经由一般性规则而得到保护的；而且也只有在一部分预期蒙遭故意挫败的情势下；才有可能最大限度地增进使尽可能多的预期得到满足的机会。此外；这还意味着；要防阻所有损害他人的行动不仅是不可能的；而且也是不可欲的；换言之；只有防阻某些种类的损害行动才是可能的或可欲的。停止资助并因此而使那些曾经享有此项资助的人的原本有把握的预期落空；就被认为是完全合法的。因此；法律所旨在防阻的一个人对另一个人所施以的那种损害；并不是所有的损害；而只是那种致使法律规定为合法的预期落空的损害。惟有通过这种方式；才能使“不得损害他人”成为一项对那些能够根据自己的知识去追求自己的目标的人具有实质意义的规则。因此；能够为每个人所提供的保障；并不是确使他在追求自己的目标的过程中不受任何其他人的干涉；而只是确使他在这个过程中不会受到其他人经由运用某些特定手段而施以的那种干涉。
在一个变动不居且因而使某些个人始终能够发现新的事实的外部环境中；如果我们希望这些人能够运用这些新获得的知识；那么欲保护所有的预期就显然是不可能的。如果个人被禁止在获悉新的事实的时候调整自己的行动计划以适应这些事实；那么这只会降低而不是提高确定性。事实上；我们的许多预期之所以能够得到实现；完全是因其他的人不断根据新知识而调整他们的计划所致。如果我们对特定人的行动的所有预期都得到了保护；那么所有上述调整就会受到阻碍；然而在变动不居的情势中；正是根据新知识所做的这种调整；才能使某人为我们提供我们所期望的东西。因此；究竟哪些预期应当受到保护；必须取决于我们如何才能使预期的实现在整体上得到最大化。
要求个人继续做他们以前一直做的事情；肯定无法实现上文所述的那种最大化。在我们生活于其间的这个世界上；某些事实一定是不确定的。因此；在这样一个世界上；只有当我们允许每个人根据他以其他人肯定无法预见的方式习得的东西做出调整的时候；我们才能够达致某种程度的稳定性；进而才能对所有人的活动所具有的整体结果做出一定程度的预测。正是通过这种不断改变细节的方式；我们才能够维续一个抽象的整体秩序；而在这个秩序中；我们能够从我们所见所知的东西中就我们应当预期什么的问题得出比较可靠的推论。
我们需要追问的是；如果要求每个人继续做其他人习惯干预期他所做的事情；那么这将导致什么样的后果呢？只须对这个问题略加思考；我们就能够认识到；这种做法会迅速导致整个秩序的崩溃。如果每个人都努力遵循这样的指令；那么其中的一些人即刻就会发现；从自然法则的角度上讲；这样做是不可能的；因为某些情势已经发生了变化。但是；这些人因未能满足其他人的预期而导致的结果；反过来又会把其他人置于相似的位置上；从而这种结果的影响也就会扩展至越来越多的人。（附带说一句；这一点正是全盘计划的系统易于崩溃的原因之一。）要维持一个复杂的生产系统的整体结果；其前提条件就是必须使该系统中的要素在行动方面具有极大的灵活性或适应性；再者；也只有通过一系列不可预见的点滴变化；才能够在很大程度上对整体结果做出预测。
我们还将在下文（即本书第二卷中的第十章）中更加详尽地讨论这样一种“表观悖论”（theapparentparadox）；即在市场中；正是经由故意使一些预期蒙遭挫败；才使得预期在整体上得到了切实有效的满足。这就是“负反馈”（negativefeedback）原则发生作用的方式。为了使读者不致对这个原则产生一种误解；我们在这里需要补充指出的是；有关整体秩序会比单个事实表现出更大的常规性的事实；与那些有可能从统计学所处理的要素的随机运动中产生的概率无关；因为个体的行动乃是一种有系统的相互调适的产物。
我们直接的关注点乃在于阐明这样一个问题；即这种以某些预期为基础的行动秩序；在人们努力确使他们的预期得到实现以前；在某种程度上讲；就始终是作为一个事实而存在的。现存的行动秩序首先是一个人们所依凭或信赖的事实（fact）；只是在人们发现他们必须依凭这种行动秩序才能成功地追求自己的目标的时候；该行动秩序才会成为一个他们急切维护的价值（value）。我们之所以倾向于把它称为一个价值而非一个目的（end）；乃是因为它是所有的人都想加以维护的一个条件；尽管没有人曾意图以刻意的方式构造它。尽管所有的人都意识到他们的机会有赖于他们对一种秩序的维护；但是极为可能的情况是：任何人都没有能力对这个秩序的特性做出描述。之所以会发生这种情况；乃是因为人们无法根据任何特定的可观察到的事实来界定该秩序；而只有根据那个经由细节或点滴的变化而得到维续的抽象关系系统才能界定这个秩序。正如我们在前文中所指出的那样；这种行动秩序并不是某种可见的或可以感觉到的东西；而是某种只能够从心智上加以重构的东西。
然而；尽管有人认为这种秩序的存在只在于人们对规则的服从；而且事实也的确如此：对规则的遵循实乃是确保秩序所必须的条件；但是我们也已经看到；并不是所有的规则都能够确保这种秩序的。业已确立的规则是否会在任何特定的情势中都导使一个整体秩序的型构；更主要的是取决于这些规则的特定内容。对不确当规则的遵循；完全有可能成为失序的原因；此外值得我们注意的是；还存在着一些可以想见的显然无法把个人的行动整合进整体秩序之中的个人行为规则。
因此；正当行为规则致力于服务的那些“价值”；并不是人们希望予以推进的那个现存的事实性秩序所含有的细节；而是它所具有的抽象特征；因为他们发现；正是这些抽象特征乃是人们有效追求无数不尽相同已不可预见的目的的条件。正当行为规则的目的乃在于确保我们社会中的整体秩序所具有的某些抽象特征；因为我们希望我们社会中的这个整体秩序能够在较高的程度上保有这些特征。我们努力维续此一秩序的方式；便是对我们最初发现的那些构成当下行动之基础的规则加以改进。换言之；这些规则首先是一种事实性事态的属性；由于这种属性并不是任何人刻意创造的产物；所以也就没有目的可言；但是；在我们开始理解这些规则对我们成功地实施我们的各种行动所具有的重要性以后；我们就会努力去改进它们。
当然；尽管规范确实不可能从那些仅含有事实的前提中推导出来；但是这并不意味着；接受一些旨在达致某种结果的规范；就不会在一些特定的事实性情势中要求我们接受其他的规范；这是因为在这些情势中；那些业已接受的规范所有助益于的目的；只有在某些其他规范也同时得到遵守的时候才能够获致正当性的论证。因此；如果我们毫不置疑地接受了一个特定的规范系统；而且发现在某个特定的事实性情形中；不借助于一些补充性规则的帮助；该系统就无法达致它旨在实现的结果；那么这些补充性规则就是那些业已确立的规则的必要条件；尽管前者并不能以逻辑的方式从后者中推导出来。由于这些补充性规则的存在；往往是以默会的方式为人们所知道的；所以那种认为某些新事实的出现会使某些新的规范成为必要的观点至少不是完全错误的；尽管算不得十分准确。
行为规则系统与事实性的行动秩序（factualorderofactions）之间所存在的上述互动关系会导致这样一个重要的后果；即一种根本不考虑它所旨在实现的事实性秩序且纯属规范性质的法律科学是毫无存在根据的。一项新的规范是否能够被融入某一现行的规范系统之中；并不是一个纯粹逻辑的问题；而往往是这样一个问题；即在现存的事实性情势中；该项新的规范是否会产生一种使不同行动和谐共存的秩序。这种境况乃源出于这样一个事实；即抽象行为规则只有与特定情势相结合；才能够确定特定的行动。因此；判断一项新的规范是否能被融入现行系统的标准；就可能是一种事实性标准（afactualtest）；再者；尽管一项新的规范在逻辑上可能与那些已得到公认的规则完全相符；但是；如果在某些特定的情势中；该项新规范所准许的乃是与现行规范所许可的其他行动相冲突的行动；那么它就仍可以被证明为与业已确立的规则系统相冲突。那种把法律视作一种纯粹的“规范科学”（apure“scienceofnorms”）的笛卡尔式观点或“几何学的”法律观之所以具有如此之大的误导性；原因也正在于此；而这种纯粹“规范科学”的法律观认为；所有的法律规则都是从明确的前提中推导出来的。一如我们所见；即使从这种“规范科学”的法律观所宣称的要使司法判决更具预测性这个直接的目标来看；它也注定是要失败的。显而易见；我们不可能在撇开事实的情况下；仅根据规范是否能够被融入其他规范这一点来判断这些规范；这是因为这些规范所许可的行动是否彼此相容；恰恰是由事实决定的。
这就是在整个法理学（jurisprudence）的历史中始终以征引“事物之本性”（thenaturarerum或NaturderSaeche）的形式而表现出来的基本洞见。①我们可以在O。W。霍姆斯（Holmes）那段经常为人们所引证的文字中发现这个洞见；一如他所言；“法律的生命向来不是逻辑；而是经验”②；我们也可以在诸如“社会生活的迫切需要”③、法律所指涉的不同行动间的“相容性”④或“和谐性”⑤这样的表述中发现这个洞见。
①HeinrichDernburg；Pandekten；secondedition（Berlin；1888）；p。85：“生活是不断发展的；它包括自身的尺度和秩序；而存在于秩序之中的东西；人们称之为事物的本性。大多数法律思想家在缺乏某种确定的法规作指导或在法律本身不完整或不明确的时候；往往会诉诸这种事物的本性。”
②参见O。W。Holmes；JrThemonLaw（NewYork；1963）；p。7：
“法律的生命向来不是逻辑；而是经验。人们当时感受到的必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的确立（无论是明言的还是无意识的）、甚至法官与他们的同胞共有的偏见；在决定人们应当受到支配的规则的时候；具有着比逻辑推论更大的作用。法律承载着一个民族在诸多世纪中发展变化的历史；因此；我们不能把它当成只含有公式或系定理的数学书来对待。”
亦请参见Roscoepound；LawandMorals（ChapelHill；N。C。；1926）；p。97：“法律所关注的问题；就是要使有自由意志的人们彼此之间不发生冲突。这样；法律对人们的调整；就是要使每个人以一种与所有其他人的自由相一致的方式来行使他自己的自由；因为所有其他人也都应当一视同仁地被视作是目的本身。”
③PaulVanderEycken；Méthodepositivedel'interprétationjuridique（BrusselsandPads；1907）；p。401：
“从前；人们把法律看作是立法者有意识的意志的产物。今天；人们却在法律之中看到了一种自然的力量。但是；如果人们能够用‘自然’来形容法律的话；那么一如我们所指出的；它的含义与过去的‘自然法’一术语所表达的意义完全不同。‘自然’这个修饰定语意味着；自然像理性的一个因素一样；向我们传递了一些原则；而大量的法典条款只是对这些原则的应用。这个说法在当下还表明；法律产生于事物之间所存在的事实性关系。像这些关系本身一样；自然的法律永远有效。立法者对于这种自然的法律只具有一些零散的意识；他通过他所颁布的规定来表达这种意识。当需要确定这些规定的意思时；应该到哪里去寻找呢？当然要到它的本源去找；而这个本源就是社会生活的要求：在这里人
