f.a.哈耶克法律、立法与自由-第39章
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②W。Hasbach；DiemoderneDemokratie（Jena；1912）；pp。17and167。
然而；我们必须认识到；如果人们想要的是人民政府或代议政府的话；那么；那个实际存在的惟一的代议机构就不可能受到权力分立理想施于严格意义上的立法机关的那种约束。这种约束或限制未必意味着（但人们实际上却是这样认为的）；行使政府权力的代议机构除了受它自己制定的规则的制约以外可以不受任何其他法律的制约。实际上；这种约束或限制原本意味着；在履行纯粹的政府职能（governmentalfunction）的时候；代议机构要受到另一个机构所制定的一般性法律的限制；而不论该机构是否同是代议机构或民主机构；其最高权力乃源出于它对普遍行为规则的服从。在政府的下层机构中；我们实际上拥有着各种各样的地区性或地方性代议机构；它们在行动的过程中都受着它们不能改变的一般性规则的制约；据此；我们没有理由认为那些指导政府的最高级别的代议机构就不应当服从这样的规则。的确；只有通过这样的方式；那个有关“法律下的政府”的理想才能够得到实现。
至此；我想在继续我们的主要论辩之前；先对“政府”（government）这个概念所具有的某种含混性做一简要讨论；因为这对于理解我们下面的问题会有所帮助。尽管“政府”这个术语所涉及的极为广泛的活动在任何一个有序的社会中都是极为必要的或颇为可欲的；但是它所具有的某些次要含义则不利于法律下的自由（freedomunderthelaw）这个理想的实现。正如我们所见；“政府”一术语中含有两种不同从而必须加以区别的任务：一方面是实施普遍的正当行为规则；而另一方面则是指导或管理那些为了给公民提供各种服务而建立起来的组织。
正是在涉及上述第二类活动的情况中；“政府”这个术语（该词的动词governing则更是如此）有着极具误导性的涵义。由一个政府来实施法律并指导或管理那些提供诸多其他服务的组织；无疑是极为必要的；但是；在通常的情况下；这种必要性却并不意味着公民私人也有必要在下述的意义上受到支配；即在政府为提供服务而管理那些交由它负责的人力资源和物质资源的那种意义上受到支配。今天；人们常常会说政府“在管理国家”；就好像整个社会是由政府掌控的一个组织似的。然而；真正需要由政府提供的却主要是这样一些条件；亦即为了使无数的个人和组织能够顺利地为彼此提供服务而需要由政府提供的那些条件。这些由社会成员以自生自发的方式展开的有序活动；即便是在政府所掌控的全部活动都暂时停止的情况下；也肯定能够并且会继续进行下去。当然；在许多现代的国家里；政府已然攫取了控制为数极多的基本服务的权力；尤其是在交通与通讯领域方面的控制权；以至于经济生活在政府控制的所有活动都停止的情况下会即刻蒙遭瘫痪。但是；情势之所以变得如此；并不是因为这些服务只能由政府提供；而是因为政府夺取了提供这些服务的排他性权利。
第一卷 规则与秩序
普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别；同私法（privatelaw）与公法（publiclaw）之间的区别密切相关；有时候前者还明显等同于后者。①综上所述；我们可以用这样一句话来概括：经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。然而；人们就如何准确地划定区别私法与公法之界限的问题却并未达成一般意义上的共识。再者；现代发展的趋势更经由下述两种方式而使它们之间的区别变得越发模糊不清了：一种方式是使政府机构免受一般性的正当行为规则的约束；而另一种方式则是使个人和私人组织的行为受特殊的以目的为导向的规则（purpose…directedrules）的约束；甚或受行政机构所发布的特殊命令或特殊许可的约束。在过去的一百年里；主要是在为所谓的“社会”目标服务的过程中；正当行为规则与那种为组织政府服务活动而制定的规则之间的区别一步一步地被遮蔽了。
①参见J。C。Carter；上引书；p。234：“以这种方式制定出来的立法命令；要求人们做某些专门的事情。因此；这样的立法命令乃是政府机器的一部分；但是它们却与那些支配人们彼此相关的日常行为的规则极为不同。为了与私法相区别；上述立法命令被恰当地称之为公法。”亦请参见J。WalterJonies；HistoricalIntroductiontotheTheoryofLaw（Oxford；1956）；p。146：
“例如；有论者认为；国家的实质在于掌握最高权力。公法由于与国家休戚相关；所以明显表现出强力（force）所特有的特性；进而使秩序或常规性所具有的特征被完全遮蔽了——而这种秩序或常规性的特征在法律人所主要关注的规则中则极为明显。结果；公法与私法之间的差异变成了种类上的而不是程度上的差异——亦即变成了强力与规则之间的差异。公法根本不再是法律了；或者说；至少不再是与私法同一意义上的那种法律了。
在这种观点的相反一端；则是那些主要关注一种独立的公法科学的法律人。他们不得不承认；要否认那些集合在一起而成为私法的规则所应得的法律之名；为时已晚；但是他们却根本不认为组成公法的那些规则与强力之间所存在的关系乃是它们比私法低一等的证明；相反；他们认为这是公法所具有的一种内在优越性的标志。……因此；公法与私法之间的区别变成了隶属关系与合作关系之间的一种区别。”
W。Burkhardt对那种由组织规则构成的宪法性法律与那种由行为规则组成的私法；做出了最为明确的界分。参见他的著作：EinführungindieRechtswissenschaftsecondedition（Zurich；1948）；尤其是p。137：
“在关于公法和私法问题上相互对立的两个观点；首先是基于法律规定上的基本的不同点：实体法或行为法规定行为人应该做什么或不应该做什么；程序法或组织法规则规定；怎样；即通过谁或以什么样的程序来处理问题。行为法规是确定的；可以适用并可以强制执行的。因此；对第一种法（实体法）；我们称之为行为规范；而对第二种（程序法）；则称之为程序规范或者（在广义上）称之为宪法规范。人们也称第一种规范为实体法规范；第二种为程序法规范……。第一种规范规定法律的内容；规定符合法律的行为；第二种规范则规定行为的效力。”
Burkhardt的上述界分；主要得到了一些瑞士法律家的接受；尤可参见HansNawiaski；AllgemeineRechtslehrealsSystemderrechtlichenGrundbegriffe（Zürich；1948）；p。265；andC。DuPasquier；Introductiondálathéoriegénéraleetlaphilosophiedudroit；thirdedition（Neuchatel；1948）；p。49。
然而；读者亦可参见H。L。A。Hart；TheConceptofLaw（Oxford；1961）；P。78：
“根据一种类型的规则——这种类型的规则完全可以被视为是基本的或首要的规则；人们被要求从事某些行为或不从事某些行为；而不论他们愿意与否。另一种类型的规则则在某种意义上是依附或辅助基本规则的；或者对于首要规则来说是次要的规则；这是因为这种次要的规则规定；人们可以通过做某些事或说某些事而引进新的首要规则；可以取消或修正旧有的首要规则；或者以各种方式确定首要规则的适用范围或控制它们的适用范围。”
亦请参见LonL。Fuller；TheMoralityofLaw（NewHaven；1964）；p。63：“今天有一种强烈的倾向；也就是把法律不是等同于行为规则而是等同于—种有关权力或命令的等级体系的那种倾向”；另见该书第169页；Fuller在这里指出；“在通常意义上的适用于公民的行为规则所构成的法律与一般意义上的政府行动之间存在着混淆”。
考虑到本书的宗旨；我们将在此后的讨论中把私法与公法之间的这种区别等而视之为正当行为规则与组织规则之间的区别（而且在这样做的时候；我们还将把刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴之中；这种划分法与主流的盎格鲁…撒克逊的做法相一致；而与欧洲大陆的做法相反对）。然而；我们必须指出的是；“私”法与“公”法这两个众人皆知的术语也极具误导性；因为它们与私人利益（privatewelfare）和公共利益（publicwelfare）之间的相似性；很容易使人们错误地认为；私法只服务于特定的个人利益；而惟有公法服务于普遍利益。甚至古罗马的定义也趋于给出这样一种解释；因为根据古罗马的定义；私法所旨在实现的乃是个人利益；而公法所旨在实现的则是罗马民族的福祉。①然而；只有在一特殊的狭义上解释“公共”这个术语（亦即把它解释为政府组织所关注的东西）；也因此只有当“公共利益”不被理解成与普遍利益（generalwelfare）同义、而只适用于政府组织所直接关注的那些特定目标的时候；那种认为惟有公法旨在实现公共利益的观点才是正确的。
①Ulpian；Digests；Ⅰ；1；1；2；他把私法定义为“涉及个人利益的法律”；而把公法定义为“有关罗马国家稳定的法律”。
那种认为惟有公法服务于普遍利益、私法只保护个人私利的观点；乃是对是非的完全颠倒；因为那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点；实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是；对于每个人来说；从而也是对于普遍利益来说；自生自发的社会秩序为我们所提供的东西；要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要；只有政府组织经由实施正当行为规则而为我们提供的安全是个例外。如果政府只限于经由实施正当为规则而为人们提供安全保障；那么一个极为繁荣且和平的社会便是可以想象的；而且在很长一段时间中；尤其是在中世纪；utilitaspublica这一术语确实也只是意指经由实施正当行为规则所保障的和平与正义。然而；事实毋宁是；作为政府组织之法律的公法要求它所适用于的那些人以刻意的方式为公共利益服务；而私法则允许个人去追求他们各自的目的；并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。
政府组织的法律；并不是这样一种意义上的法律；即这些规则对何种行为在一般情形中是正确的问题予以界定；而是由那些规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的。在我看来；把这种法律称之为政府规章或政府细则（theregulationsorby…lawsofgovernment）；可能更为恰当。这种法律的目的乃在于授权特定机构采取特定行动以实现明确规定的目的；当然；这种法律为此还给这些机构规定了一些特定的手段。但是在一个自由的社会中；这种法律所规定的那些手段并不包括公民个人。这些政府组织规章之所以在今天被广泛地视作是一种与正当行为规则相同的规则；实是因这样一种情势所致；即制定这些政府组织规章的权力机构；同时也拥有着制定正当行为规则的权力。它们之所以被称为“法律”；乃是因为某些人力主使这些规则与普遍的正当行为规则享有同样的尊严和尊重。依此方式；政府机构得以要求所有的公民服从那些旨在实现具体目的的特定命令。
就应予制定的规则之性质而言；组织特定服务的任务所会产生的观念；必然与那种为自生自发秩序之基础提供规则的任务所会产生的观念截然不同。然而；正是由前一种任务所形成的那种态度；最终支配了人们对立法目的的认识。由于人们在刻意建构规则方面所关注的主要是组织规则；所以对一般立法原则进行思考的任务；也就几乎完全落人了公法法律人（publiclawyers）之手；这里需要指出的是；这些所谓的公法法律人实际上就是组织方面的专家；他们往往对“法律人的法律”（lawyer'slaw）不屑一顾；所以人们往往不愿意把这些人称之为法律人（lawyers）。在现代社会中；正是这些人几乎完全支配了法律哲学；也正是这些人；通过为所有的法律思想提供概念框架（theconceptualframework）并通过他们对司法判决的影响；而深深地影响了私法。法理学；尤其是欧洲大陆的法理学；也已被那些把法律主要视为公法且把秩序完全视为组织的公法法律人完全掌控；这个事实不仅是法律实证主义（它在私法领域中毫无意义可言）得势的主要原因；而且也是隐含于法律实证主义之中的社会主义意识形态和全权主义意识形态得势的主要原因。
第一卷 规则与秩序
首先；宪法性法律（constitutionallaw或thelawsoftheconstitution）中所含有的所有那些分配并限制政府权力的规则；都属于我们在习惯上称之为“法律”但实际上却是组织规则而非正当行为规则的那些规则。人们通常都把这些规则视作是“最高级”的法律类型；享有一种特殊的尊严；或者说；与其他法律相比较；它们应享有更多的尊崇。需要指出的是；尽管人们可以诉诸一些历史事件来解释这个问题；但是；更为确当的做法则是把它们视作一种旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构（superstructure）；而不是像论者们通常所做的那样；把它们视作所有其他法律的渊源。
人们之所以赋予宪法性法律以一种特殊的尊严和根本大法的特性；其原因乃在于：由于人们必须就它们达成正式共识；所以也就要求人们做出一种特殊的努力以赋予它们以自生自发的法律久已享有的那种权威和尊严。一如我们所知；在近代；宪法性法律通常是作为长期斗争的结果且在付出高昂的代价以后才得以实现的。因此；人们认为它们是有意识协议的结果；当然；这里还存在着另外两个原因：一是它们结束了长期的战争；二是人们常常以庄严的方式宣誓要遵循它们：如果有人违反构成它们的原则；就会引发局部冲突甚或内战。此外；这些宪法性法律往往还是最早把平等的公民权利赋予当时仍在受压迫的人数众多的阶级的文献。
然而；所有这一切都无法改变这样一个事实；即一部宪法；从根本上来说；乃是建立在一先行存在的法律系统之上的一种上层架构；其目的在于用组织的手段实施那个法律系统。尽管这种宪法一旦得到确立便似乎获得了逻辑上的“首位性”（primary）①；亦即由此以后其他规则须从该宪法中获致其权威性；但是需要指出的是；该宪法的意图乃在于支持这些先它而存在的规则。宪法创造了一种工具；以确保法律和秩序；且为提供其他服务创制了一系列机构；但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。有论者确当地指出；“公法易逝；而私法长存”②；事实也确是如此。即使是在因革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候；大多数正当行为规则；亦即私法和刑法；却会依旧有效——即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命
