f.a.哈耶克法律、立法与自由-第40章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
多数正当行为规则；亦即私法和刑法；却会依旧有效——即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合；事实亦是如此。然而；事实之所以如此；实乃是因为一个新政府只有凭靠满足人们的一般预期；才能够获得其臣民的效忠；并由此而获得“合法性”。
①参见ErnestBarker；PrinciplesofSocialandPoliticalTheory（Oxford；1951）；p。9：“其中有一些是首要的或宪法性的法律；而有一些则是次要的或普通的法律。”
②参见J。E。M。Portalis；Discourspréliminairedupremierprojetdecodecivil（1801）inConferenceduCodeCivil（Paris；1805）；vol。Ⅰ；p。ⅹⅳ：“L'experienceprouvequeleshommeschangentplusfacilementledominationquedelois”。亦请参见H。Huber；Recht；StaatundGesellschaft（Bern；1954）；p。5：“公法易逝；私法长存。”然而；颇为遗憾的是；正像托克维尔很久以前所指出的那样；同样真实的是；宪法易逝；而行政法长存。
甚至当一部宪法（在确定政府不同机构的权力时）限制立法议会本身的权力——正如我认为每一部宪法都应当这样做而且早期的宪法也是意图如此行事的一样——的时候；而且当该宪法为了实现这个目的而界定一项法律得以有效所须具备的形式特征的时候；这种对正当行为规则所做的界定本身；也不是一项正当行为规则。它只是构成了H。L。A。哈特所说的“识别规则”（aruleofrecognition）①；亦即一种能够使法院确认特定规则是否具备这些特性的规则；但是；它本身却不是一项正当行为规则。再者；单靠识别规则所做出的这种界定；也不能赋予先行存在的法律以有效性。它只是为法官提供一种指南；但是就像所有其他试图阐明那些支撑着现存规范系统的观念的努力那样；它也会被证明为是不充分的；而且法官也可能不得不超越（或限制）它所使用的语词的字面含义。
①H。LA。Hart；上引书。
在公法诸种法律当中；人们在否认宪法性法律具有正当行为规则的属性的方面；可以说遇到了最为强烈的抵制。我们认为；宪法性法律并不是我们视正当行为规则为法律那种意义上的法律；但是；对于大多数研究宪法的论者来说；我们的这个论点简直是荒谬绝伦的；因此不值得加以考虑。的确；正是这个原因使得那次试图对下述两种法律做出明确界分的持续时间最长且最为彻底的努力；亦即上个世纪后半叶在德国展开的那次对当时被称为“实质性的”（或“实体的”）法律（lawinthe“material”or“substantive”sense）与纯粹“形式”意义上的法律（lawinthemerely“formal”sense）进行界分的努力；未能达致任何结果；这是因为参与那场讨论的论者们都无法使自己接受那个在他们看来是不可避免的但又被他们断定是荒谬的结论；即根据任何一种合理的界分原则；宪法性法律都必须被划入纯粹形式意义的法律之中而不是实质意义的法律之中。①
①在这一方面；德语文献中典型的也是最有影响的；乃是由A。Haenel在他的著作StudienzumdeutschenStaatsrecht；Ⅱ。DasGesetzimformellenundmateriellenSinn（Leipzig；1888；pp。225…6）中对E。Seligmann关于Rechtssatz的定义所做的批判；而有关E。Seligmann对Rechtssatz所做的定义；见他所著DerBegriffdesGesetzesimmateriellenundformellenSinn（Berlin；1886）；p。63：他把Rechtssatz定义为一种规则；因为“这将会排除宪法的基本规则”。的确；事实也正是如此；而且对于美国宪法的创制者们来说；如果当时有人认为；他们所创制的宪法意在优越于普通法中所含有的正当行为规则；那么他们很可能会感到恐惧的。
第一卷 规则与秩序
正当行为规则与其他立法规则之间的区别表现得最为凸显的领域；乃是代议机构进行“立法”的最早的那个领域；亦即财政立法领域（financiallegislation）；因此；人们也正是在这个领域中早早认识到了涉及财政的“政治法律”（politicallaw）乃是某种不同于“司法法律”（juridicallaws）的东西。在这个领域中；人们确实需要对授权支出与确定不同的个人和不同的群体承担税额的方式进行界分；这一点极为重要；尽管很棘手。但是；有一点却是颇为明显的；即从总体上来看；政府的一项预算实际上就是某个组织的一项行动计划；因为它把做特定事情的权力赋予了特定的机构；而不是对正当行为规则所做的一种陈述。事实上；一项预算的大部分内容；就它所涉及的开支项目来看；根本就不会含有任何规则①；而只会包含一些指令：它们所涉及的乃是政府掌握的资源应予达致的目的和应予采取的使用方式。即使是那些曾在上个世纪竭力宣称公法具有他们所谓的“实质意义的法律”的特征的德国学者；也不得不在这里止步；而且只得承认政府预算无论如何无法被归在“实质意义的法律”的名目之下。批准这样一种政府行动计划的代议机构；显然不是在人们所理解的立法机关的意义上（比如根据权力分立观念所理解的那种立法机关的意义上）作为立法机关行事的；而是作为向行政机关发布它必须予以执行的命令的最高政府机构行事的。
①尤请参见JohannesHeckel；“EinrichtungundrechtlicheBedeutungdesReichshaushaltgesetzes”；HandbuchdesdeutschenStaatsrechtes（Tübingen；1932）；vol。2；p。390。
这并不是说；在所有那些由“立法机关”的指令所支配的行动中；政府就不应当以某种与其他任何个人或机构所采取的相同的方式去服从一般性的正当行为规则；当然；这更不意味着；我们不应当要求政府去尊重由那些正当行为规则所界定的私域（privatedomains）。有人认为；对政府所发布的那些指令；由于也被称为法律；所以可以取代或修正那些适用于所有的人的一般性规则；毋庸置疑；正是这种观点是我们应当通过明确界分两种“法律”而予以防阻的主要危险。如果我们从预算的开支维度转向它的岁入维度来看；上述问题就凸显出来了。对某个特定年度经由税收而筹集的整个岁入所做的决定；仍然是一个须受特定情势支配的特定决定——尽管我们切实知道；多数愿意承担的税额是否可以强加给不愿承担此一税额的少数的情势；或者如何在不同的个人和群体当中分配一给定的总税额的情势；都会引发有关正义的问题。正是在这里；个人的义务也应当由一般性规则来支配；而不论所确定的特定的支出数额有多大；这就是说；个人的义务确实应当由一般性规则来决定；而这些规则对于必须决定开支问题的人来说；则应当是给定的且不得更改的。我们对那种先行确定开支尔后再考虑由谁来承担税额的制度太过熟悉了；以至于我们很难认识到；这种制度与那个把一切强制都限于实施正当行为规则的基本原则之间存在着多么严重的冲突。
第一卷 规则与秩序
然而；一如我们所知；在所谓的公法当中；最大的部分乃是由行政法（administrativelaw）构成的；所谓行政法；乃是指那些调整各种政府机构之活动的规则。仅就这些规则致力于确定政府机构借以使用由它们支配的人力资源和物质资源的方式来看；它们显然是组织规则；而且与任何庞大组织都会需要的那些规则极为相似。它们之所以具有特殊意义；只是因为它们所指向适用的那些人对公众负有说明的义务。然而值得我们注意的是；“行政法”这个术语；还被人们在另外两种意义上加以使用。
首先；该术语被人们用来指称那些由行政机构制定的规章；而这些规章不仅对这些机构的官员具有约束力；而且也对那些与这些机构打交道的公民个人有约束力。显而易见；这类规章对于决定如何使用由政府为公民所提供的各种服务或设施来讲；是极为必要的；但是它们却往往会超出这个范围；并对那些界分私域的一般性规则构成补充。在对这些一般性规则进行补充的时候；那些行政规章构成了委托立法（delegatedlegislation）；而且人们可能有充分的理由把一部分这样的规则交由地区性或地方性机构去决定。有关这种规则的制定权是应当只委托给代议机构还是也可以委托给行政机构的问题；虽说极为重要；但是却与我们这里的讨论无甚关系。与我们此处讨论相关的只是这样一个问题；即在行使此种权力的时候；“行政立法”（administrativelegislation）也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。
其次；“行政法”这个术语还被人们进一步用来指称“对人和对财产进行支配的行政权力”；但是这些权力并不是由普遍的正当行为规则构成的；而是旨在实现特定且可预见的结果的；从而也就必然地涉及到差别待遇和自由裁量（discriminationanddiscretion）的问题。正是这种意义上的行政法与“法律下的自由”的观念发生了冲突。然而；在英语世界的法律传统中；人们在过去一般都持有这样一种假定；即在与公民个人打交道的过程中；行政当局与任何公民个人一样；也受一般性法律（普通法或制定法）规则的约束；而且也受普通法院的管辖。只是就上述那种旨在实现特定且可预见的结果的行政法而言；亦即就那种不同于适用于政府机构与公民间关系的法律的行政法而言；A。V。戴雪甚至到本世纪初还能够宣称；这种行政法在大不列颠是不存在的①——尽管早在戴雪说这番话的20年以前；一些外国论者就已经撰写出了有关我们前述的那种既约束行政官员又约束公民个人的行政规章之意义上的英国行政法的长篇论著了。②
①A。V。Dicey；LecturesontheRelationbetweenLawandPublicOpinioninEnglandduringtheNineteenthCentury（London；1903）。
②RudolfGneist；DasenglischeVerwaltungsrechtderGegenwart（Berlin；1883）。
随着政府向公民提供的服务日益增多；人们也显然越来越需要调整这些服务之使用的规章。政府在为人们提供公共道路和其他公共场所方面的行为；是无法通过划定个人领域的方式加以调整的；而只有通过一些由各种有关如何方便使用这些公共场所的因素所决定的规则才能得到调整。尽管为人们使用这些公众设施而制定的那些规则；也要服从正义的要求（主要是指它们应当对每个人都平等适用）；但是它们并不旨在实现正义。政府在制定这些规则的时候必须是公正的；然而应当遵循这些规则的人则无须是公正的。因此；那种要求我们靠左行驶或靠右行驶的“交通规则”（theruleoftheroad）；虽说经常被人们作为一般性规则的例证而加以征引；然而它们却并不是真正的正当行为规则的范例。①就像其他有关公共设施之使用的规则一样；这种交通规则也应当对每个人都平等适用；或者；至少要旨在保障每个使用者都能够获得同等的益处；但是需要指出的是；这种规则并不界定正当行为。
①尤请参见WalterLippmann；AnInquiryintothePrinciplesofaGoodSociety（Boston；1937）。
为人们使用公共场所或制度性设施而制定的这些规章；乃是一些旨在实现特定结果的规则；如果这些规章意在为“普遍利益”服务；那么它们就不应当以造福特定群体的利益为目标。当然；它们也可以要求给予政府机构以具体指导的权力；而这可以显见于交通规则的情形。当警察被赋予权力以采取某些为维护公共秩序所必需的措施的时候；这在根本上是指那种确使公共场所行为有序的权力——因为在这些公共场所中；个人不能够享有他在私域中所能确获保障的那么多自由；例如；为了确保交通畅通无阻；就可能需要警察采取特别措施。现在；人们一般都赋予了政府（大多数情况下是指地方政府）以维护公共设施正常运转的职责；但是它所采取的方式则必须是那种能够使公众最为有效地使用它们以实现其各自目的的方式。
然而；人们在这个问题上却始终存在着这样一种倾向；即他们不仅趋向于把“公共场所”（publicplaces）解释成政府为公众所提供的设施；而且也解释成公众聚合的任何场所；即使它们是为了商业目的而开办的：如百货大楼、工厂、剧院、体育场馆等等。尽管毋庸置疑的是；人们需要有一般性规则来确保这些场所的使用者的安全与健康；但是；由此断言为了实现这个目的就需要有一种自由裁量的“警察权力”（adiscretionarypolicepower）；却并不是显见不争的。举例而言；只要法治这个基本理想仍然受到尊重；那么；“英国工厂立法（BritishFactoryLegislation）就仍有可能在实践中完全依赖一般性规则（尽管在很大程度上讲；它们是以行政规章的形式加以制定的）”。①这一点可以说极为重要。
①参见E。Freund；AdministrativePowersoverPersonsandProperty（Chicago；1928）；p。98。
第一卷 规则与秩序
一如我们所知；在政府所致力于提供的那些特定服务当中；大多数服务项目都在晚近渐渐地被人们视作是经济系统的“基础结构”（infrastructure）；在这种场合；有关这种服务往往旨在达致特定结果的事实；引发了诸多棘手的问题。这种类型的特定行动通常都被称之为政策性“措施”（measuresofpolicy；特别需要指出的是；欧洲大陆的论者所采用的相对应的术语是measures或Massnahmen）；当然；我们在“政策性措施”这个小标题下对上述棘手问题中的某些问题展开讨论；也是相当方便易行的。一如某个论者所确当指出的；此处的关键要点乃在于；绝不可能存在像法律面前人人平等（equalitybeforethelaw）那样的“措施面前人人平等”（equalitybeforeameasure）。①此一关键要点所意指的是；绝大多数这种措施都是“有旨向的”；这就是说；尽管这些措施的效用不可能被限定在那些愿意为它们所提供的服务付酬的人身上；但是；它们仍旧只是对某个多少能够被明确辨别出来的群体有利；而不是平等地有利于每一个公民。政府所提供的大多数服务；除了实施正当行为规则以外；很可能都属于这类政策性措施。这些政策性措施所引发的问题；只能够通过把大多数这种服务都交给地方政府或为具体目的而设立的地区性特别行政机构（诸如水利委员会这类机构）去管理的方式而得到部分的解决。
①CarlSchmitt；“Legalitatundlegitimitat”（1932）；重印于VerfassungsrechtlicheAufsatze（Betlin；1958）；p。16。
用公共资金来支付那些只对一部分出资者有利的服务所需的费用；通常只有在其他人认识到他们自己的其他要求也会以同样的方式得到满足的时候；才会得到他们的同意；因为只有这样；承担的费用与得到的利益之间才可能达致大体的平衡。在讨论如何提供那种受益人大致可以确定的服务的过程中；特定的利益群体常常会发生冲突；而且也只有凭靠妥协才可能达致协议——这种情况与我们讨论旨在实现抽象秩序的一般性行为规
