f.a.哈耶克法律、立法与自由-第49章

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们必须把它视作是一种具有正当性的做法接受下来，但是尽管如此，这种做法也不是没有危险的。一如我们所知，有时候我们会说，一条我们都认为是正义的规则，在适用于某一特定情势的时候，却被证明是不正义的；当我们说这个话的时候，我们真正的意思是，不能对我们视之为正义者的东西做出充分界定的规则，乃是一项错误的规则，或者说，有关该项规则的文字阐释未能充分地表达出那项指导我们判断的规则。



显而易见，不只是个人的行动，而且也包括许多个人的联合行动或组织所采取的行动，都可能是正义的或不正义的。政府就是这样一种组织，但社会却不是。众所周知，社会秩序会受到政府行动的影响，但是，只要社会秩序还保有自生自发秩序的性质，那么该社会进程中所产生的特定结果就不可能是正义的或不正义的。这意味着，政府向个人提出的要求是否正义的问题，必须根据正当行为规则来判定，而不能根据这些规则被适用于某一个别情势所产生的特定结果来判定。毋庸置疑，政府在它所采取的每一项行动中都应当保有正义；此外，公众意见的压力也可能会促使政府在尽可能大的范围内遵循它所必须遵循的明确原则，而不论它是否想这样做。但是，有关政府所承担的正当职责究竟应当扩展到什么范围的问题，却必须取决于它依照统一的规则（uniformrules）而享有的影响不同个人之处境的权限。



因此，只有那些能够由正当行为规则加以决定的人之行动秩序的方面，才会产生有关正义的问题。所谓正义，始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动；而这种所谓的“应当”（ought），反过来又预设了对某些规则的承认：这些规则界定了一系列情势，而在这些情势中，某种特定的行为是被禁止的，或者是被要求采取的。我们现在知道，一项得到人们承认的规则的“存在”，在此情形中未必就意味着该项规则已通过文字的方式得到了明确地阐释。实际上，它只要求人们能够发现这样一条规则就足够了，而这就是那种依据人们事实上所承认的有关正义与否的原则而对不同种类的行为作出界分的规则。



正当行为规则所指涉的乃是影响到其他人的个人行动。在一个自生自发的秩序中，每个个人的处境都是由许多其他人的行动造成的一种综合性结果，而且任何人都没有责任或力量能够确使众多人所采取的这些彼此分立的行动对某个特定的人造成一种特定的结果。一个人的处境可能会受到某个其他人的行为的影响，也可能会受到某些其他人的一致行动的影响，但是却很少会受到其他人的行为的完全支配。因此，在一个自生自发的秩序里，那种决定一个人应当具有何种生活状况的规则是根本不可能存在的。一如我们所见，个人行为规则所决定的只是由此形成的秩序所具有的某些抽象特性，而不是它所具有的特定且具体的内容。



当然，人们很容易在某种诱惑的驱使下把一种因每个参与者都以正义（或不是不正义）的方式行事而形成的事态称之为“正义的”；但是，在作为结果的事态并不是个人行动所旨在实现的目的的情况下，正如自生自发秩序中的情形那般，上述观点却是极具误导性的。由于只有人之意志造成的那些情形才能被称作是正义的或不正义的，所以一个自生自发秩序中的特定情形也就不可能是正义的或不正义的：如果“甲所得的多而乙所得的少”这种状况并不是某个人的行动所意图的或可预见的结果，那么这种结果就不能被称作是正义的或不正义的。我们将会在下文中看到，所谓“社会的”正义或“分配的”正义（socialordistributivejustice）在自生自发秩序中确实是毫无意义的，而只是在一个组织中才会有意义。

　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　　　　　　　　　　　　　　　第二卷　社会正义的幻象

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

我们既不主张事实上得到社会成员遵守的所有正当行为规则都是法律，也不认为通常被称为法律的所有东西都是由正当行为规则组成的。我们的主张毋宁是，由正当行为规则组成的法律有着一种极为特殊的地位，而这个地位不仅使它具有一个独特的称谓（比如说“内部规则”）成为可欲之事，而且也使得人们把它与其他被称之为法律的命令明确区别开来成为一项极为重要的事情；而正是在发展这种法律的过程中，它的典型特征得到了极为明确的凸显。这是因为：只要我们想维护自由社会，那么我们就只能强制公民遵守那部分由正当行为规则（主要是指私法和刑法）所组成的法律并使它们对公民具有约束力——而不论对政府组织中的成员施以约束的法律是什么。在过去，人们一直认为，法律只服务于正义而非特定利益（或政府的特定目的）；然而我们将会看到，正是人们对这种法律的信念的沦丧，构成了个人自由不断受到侵损的主要原因。



有关一项公认的正当行为规则应当具备何种要件才能被称之为法律这个问题已经得到了人们的大量讨论，所以我们不打算在这里再对这个问题进行赘述。尽管绝大多数人都不愿意赋予一项通常得到人们遵守但却无法加以强制实施的正当行为规则以法律之名，但是拒绝把法律之名赋予这样一些规则（亦即那些经由没有组织但却极为有效的社会压力或者通过把破坏一项规则的人驱逐出本群体的做法而得到实施的规则），似乎是极为困难的①。从这样一种状态发展到那种被我们视作是成熟的法律系统阶段，显然经历了一个渐进的转换过程；当然，在这种成熟的法律系统中，承担实施和修正这种基本法律（primarylaw）之职责的乃是刻意创设的组织。支配这些组织的规则显然是公法的一部分，而且这些规则，就像政府本身一样，也是建基于那些基本规则（primaryrules）之上的，因为它们的目的就是要使这些基本规则变得更具效力。



①参见H。L。A。Hart；TheConceptofLaw（Oxford；1961）；p。195：“禁止人们在并不存在有组织的中央制裁体系的地方适用‘法律’一词的原则，是根本不存在的。”Hart对“首要规则”与有关“承认、修正、判决的次要规则”作了重要的区分：根据首要规则，“人们被要求去做或不做某些事情，而不论他们是否情愿”（p。78），次要规则则是为了实施行为规则而建立起来的组织规则。尽管这一区分极为重要，但是我仍感到很难把这一区分所取得的进展视作是“从前法律世界（pre…legalworld）迈向法律世界的决定性步骤”（p。91），而且也很难把那种视法律为“强制性的首要规则与次要规则之结合”的观点（p。91）看做是有益的。



需要指出的是，虽然私法和刑法所旨在确立和实施的乃是正当行为规则，并在这一点上与公法构成对照，但是这并不意味着这些法律在其间得以表示的每一项规则本身就是一项正当行为规则，而仅仅意味着整个规则系统①会有助于人们辨识或确定它们是否是正当的行为规则。所有的正当行为规则都必须指涉某些特定的事态；再者，以分立的规则来界定这些为特定的行为规则所必须指涉的事态，与在指涉这样一种事态的每一项规则中都重复这些定义相比较，也往往要更方便一些。虽说正当行为规则所保护的个人领域必须不断地得到指涉，但是用某些规则把这些个人领域的取得、转让、丧失以及界分的方式一劳永逸地确定下来或表述出来，却是十分有助益的；当然，这些规则的惟一作用就在于充当正当行为规则的参照条款（pointsofreference）。在某些条件下，人们可以取得并转让财产、缔结有效契约或遗嘱、取得或丧失其他“权利”或“权力”；然而，所有陈述这些条件的规则，其作用只在于对这些条件进行界定，进而使那些可强制实施的正当行为规则得以依据这些条件而对上述种种行为提供保护。这些规则的目的就是使相关的事态得到识别，并且确使各方当事人在缔结契约时能够互相理解。如果法律对一种交易所规定的方式被当事人忽略了，那么这也不意味着一项正当行为规则被违反了，而只是意味着某些正当行为规则不会再对这项交易提供保护了，因为只有当这一方式得到遵守的时候，这些正当行为规则才会保护这项交易。像“所有权”（ownership）这样的状态，只有经由指涉它们的正当行为规则才会具有意义；离开那些指涉所有权的正当行为规则，所有权也就根本不存在了。



①有关法律是不是一个“规则系统”的问题，很可能是一个可以无休止争论下去的问题，但是它在很大程度上只是一个术语上的问题。如果把“规则系统”理解成一系列业已阐明的规则的集合，那么，这种规则系统就肯定不会是法律的全部。在一篇题为IsLawaSystemofRules？（载于R。S。Summers，ed。；EssaysinLeagalPhilosophy；OxfordandCalifornia；1968）的论文中，RonaldM。Dworkin不仅把“系统”一词与“集合”一词等而视之（p。52），而且也似乎只把业已阐明的规则接受为规则；这种观点明确表明，按照这种观点解释的一种规则系统是不完整的，并有待他所称之为的“原则”来补充。（亦请参见RoscoePound；‘‘WhyLawDay''；HarvardLawSchoolBulletin，vol。X；no。3；1958；p。4：“法律之根本且恒久的部分，存在于它的原则——推论的出发点——之中，而并不存在于它的规则之中。相对而言，原则维续于恒定，或者说依恒定路线而发展。规则的生命相对来说要短一些。规则并不发展演化，因为它们不是被其他规则所废除就是被其他规则所替代。”）我本人则倾向于用system一术语来指称彼此相适并拥有一种等级序列的规则整体；当然，我所说的“规则”，不仅包含了业已阐明的规则，而且也包括了那些蕴含于规则体系之中或为了使各个规则协调一致而有待发现的尚未阐明的规则。因此，虽说我完全同意Dworkin教授的论辩的实质性内容，但是用我的话来说，我更认为法律乃是（业已阐明的与尚未阐明的）规则的一种系统（而不只是一种集合）。

　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　　　　　　　　　　　　　　　第二卷　社会正义的幻象

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

在正当行为规则向那些并不共享亦未意识到共同特定目的的群体逐步扩展的过程中，有一种通常被称之为“抽象的”规则类型得到了发展；而在本书第一卷（即第5章）的讨论中，我们已然看到了这种抽象规则的发展过程。这里需要指出的是，“抽象的”（abstract）这个术语在被用于逻辑层面的时候，有着它自身的严格含义；因此，只有当这个术语不是在逻辑的意义上加以使用的时候，用它来描述这种类型的规则才是适当的。如果一项规则只适用于那些指纹呈现出一种特定的样式并且可以用代数程式加以界定的人，那么从该术语被用于逻辑的那种意义上讲，这项规则就肯定是一项抽象的规则。但是，由于经验告诉我们，每个个人的指纹都是不同的，而且每个个人也都可以根据自己独特的指纹得到识别，所以这样一项逻辑意义上的抽象规则实际上只能适用于一个可以被确认的个人。所谓“抽象的”，其含义可见之于一项经典的法律程式之中：规则必须适用于未知其数的未来情势。①正是在这里，法律理论发现，我们必须明确承认我们对于特定情势所具有的那种不可避免的无知（inevitableignorance），尽管我们希望那些了解这些特定情势的人能够利用它们。



①从一般的角度来看，这个观念早在18世纪的英语文献中就已经出现了，尤其得到了WilliamPaley的阐释；他在其所著PrinciplesofMoralandPoliticalPhilosophy（1785；newed。London；1824）；p。384中指出：“在制定一般性法律的时候……并不会预见到谁会受到这些法律的影响”；后来，C。K。Allen又以一种现代形式阐发了这个观念（LawintheMaking；6thed。；London；1958；p367）：“一项法律规则，就像所有其他的规则一样，旨在对属于同一种类的无数事例确立一种普遍的阐释。”这个观念在我们于上文（第6章注释＇24＇）所论及的那场发生在欧洲大陆（主要是在德国）的讨论中，得到了最为系统的阐释；这场讨论的论题是“实质”意义上的法律与纯粹“形式”意义上的法律之间的区别。此外，在德国，这个观念似乎还经由HermannSchulze的努力得到了确立，请参见他的DasPreussischeStaatrecht（Leipzig；1877）；VolⅡ；p。209：“如果法律规则只是作为不可预见之情势的某种逻辑表示，那么，（它只需具有）一般的特征也就足够了。”（亦请参见上引书第205页中有关早些时候出版的相关论著的参考书目。）有关此后出版的论著，尤请参见ErnstSeligmann；DerBegriffdesGesetzesimmateriellenundformellenSinn（Berlin；1886），p。63：“事实上，实体法是法律的实质性组成部分，它是抽象的，并且是对不可预见之情势的规定。”M。Planiol；TraitéélémentairedeDroitCivil（12thed。；1937）；p。69：“法律永远都是根据无数行为和事实而制定的……它是对于某种出现了无数次的固定的行为方式的强制性规定。”Z。Giaetti；DieVerfassungsgerichtsbarkeitdesSchweizerischenBundesgerichts（Zürich；1933）；p。99：“抽象地说，一项法律规则乃是对不确定的人和不确定的情形所作的规定”；又参见该论者的AllgemeneLehredesrechtsstaatlichenVerwaltungsrechts（Zürich；1960）；p。5：“国家行政机构的义务是同一般且抽象的法律规则勾连在一起的，而这种法律规则只适用于不确定的人和不确定的情形，而不对某种特定的情形作具体的规定，也不针对某个特定的人……。”W。Burckhardt；EinführungindieRechtswissenschaft（2nded。；Züirich；1948）；p。200：“法律所规定的个人的义务（相对于公务员的义务）必须是事先对某种不确定的可能性情况的规定。”H。Kelsen；ReineRechtslehre（2nded。；Vienna；1960）；pp。362…3：“如果某种规范……适用于不确定的同一种情形，那么一般来说，它便属于一种法律规范，而且从这层关系上看，它和抽象的概念相类似。”DonatoDonati；‘‘IcaratteridellaLeggeinsensomaterriale''；RivistadiDirittoPublico；1911（并重印于ScrittidiDirittoPublico；Padua；1961；vol。Ⅱ），单行本的第11页：Questagenrealitádeveintendersi；nongiánelsenso；semplcamente；dinpluralitá；mainquelle；invece；diuniversalitámandogenerale；inaltretermini；sarebbe；nongiáquellecheconcerneunapluralitádipersoneodiazioni；valeadire：nonquellocheconcerneunnumerodipersoneodiazionidetermnatoodeterminabile；maquellocheconcerneunnumerodipersoneoazioniindeterminatoeindeterminabile。



我们在上文已经指出，正当行为规则之所以采取指涉未知其数的未来情势的形式，实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的，而这些特征包括：一、在这些规则禁止而非要