f.a.哈耶克法律、立法与自由-第5章
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其间的意义则可以见之于哈耶克一以贯之地对“社会”这个实体化和同质化概念在唯理主义理路支配下被运用于解释社会现象的谬误的彻底批判；关于哈耶克对“社会”这个概念及其所导引的“社会正义”观念的批判；最为集中的论述请参见哈耶克所撰“泛灵论词汇与混乱的‘社会’概念”；载《不幸的观念：社会主义的谬误》；刘戟锋等译；东方出版社1991年版；第159…169页；正是在这里；哈耶克极具创见地提出了需要把“社会正义”观念与“社会权力”结合起来加以思考的深刻洞见。
④这里需要指出的是；在哈耶克那里；“自然法”这一术语的误导性一如“实在法”的术语一样也渊源极深；因为在两千多年中；古希腊人所提出的“自然的”与“人造的”二分观几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思维方式并且还深深地植根于人们所使用的法律语言之中；而当下大多数欧洲语言中的“自然法”和“实在法”的术语都渊源于这两个术语；因为“在公元二世纪；拉丁语语法学家AulusGellius曾用naturalis和positivus这两个术语来翻译physei和thesis这两个希腊术语；而正是在此一翻译的基础上；大多数欧洲语言也都演化出了用以描述两种法律（即‘自然法’＇naturallaw＇和‘实在法’＇positivelaw＇邓注）的类似词汇”；参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。20。
⑤本文所论虽然涉及到“多数民主”；但是并不旨在反对“民主”；而只是试图指出“多数民主”在推进“议会至上”以及由此引发的“作为立法的法律至上”的观念和实践等方面的作用。
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注：代译序—邓正来
需要指出的是；哈耶克承认；十八世纪立基于“进化论理性主义”的苏格兰道德哲学家在回应笛卡尔式的建构论唯理主义的过程中；从英国普通法理论（尤其指马休·黑尔所阐释的那个普通法传统）和“前唯理主义的自然法理论”①出发；已经洞见到了上述具有知识论革命意义的“居间性范畴”；因为他们坚信“绝大多数的社会结构和制度；虽说是人之行动的结果；但却绝非人之设计的结果”②；并在此基础上建构起了一种视个人行动的非意图的结果为其核心研究对象的自生自发秩序的社会理论：“它含括了所有那些非意图的模式和常规性；它们存在于我们的社会之中；也是社会理论真正要解释的现象”③；而这个被哈耶克称之为“进化论理性主义”的社会理论的主要代表人物就是孟德维尔、孟德斯鸠、大卫·休谟、JosiahTucker、亚当·福格森和亚当·斯密等论者④；正如他们的直接传人所指出的；苏格兰启蒙思想家的所论所言“解决了这样一个问题；即被人们认为极有作用的种种实在制度；乃是某些显而易见的原则经由自生自发且不可抗拒的发展而形成的结果棗并且表明；即使那些最为复杂、表面上看似出于人为设计的政策规划；亦几乎不是人为设计或政治智慧的结果”⑤。哈耶克甚至指出；这些进化论理性主义者所得出的关于文明于偶然之中获致的种种成就实乃是人之行动的非意图的结果而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物的命题；在与个人理性有限的命题结合起来以后；更使他们获得了这样一个洞见；即这些历经数代人的实验和尝试而达致的并包含着超过了任何个人所能拥有的丰富知识的社会制度在某种程度上具有着一种理性不及的性质；因此关于这些制度的重要意义；人们或许可以通过认知的过程而发现；但是即使人们没有透彻认识和把握它们的意义；亦不会妨碍它们有助于人们的目的的实现⑥；一如他所指出的；“我们祖先中没有任何人知道；对财产和契约的保护会导致广泛的社会分工、专业化以及市场的建立；抑或是原先仅仅对一个部落成员有用的规则会发展为世界经济秩序的守护者”⑦。
①一如前述；所谓“前唯理主义的自然法理论”；大体上是指十七世纪以前的自然法理论；这个问题无疑是一个极为重要的问题；尤其是其间所关涉到的关于“前唯理主义的自然法理论”与“唯理主义自然法理论传统”间关系的问题。尽管哈耶克对此没有做详尽的讨论；但我还是认为这是一个极为重要且相当繁复的重大理论问题；因为这两种传统的转换实际上关涉到现代性以及与其紧密相关的现代图式的建构过程；也隐含着它们所支配并与之互动的现代社会的文化和制度的建构过程；进而也就更牵涉到我们在当下如何认识和理解现代性的问题。
②Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；p。5。
③Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。97。
④参见同上；p。99；Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。20。
⑤哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第65页。
⑥这里涉及到哈耶克意义上的“知识”含义。W。Butos曾经对哈耶克的知识含义做过较为明确的总结；即哈耶克头脑中的那种知识；要比那些被纳入主流经济学模式的典型知识宽泛得多：除了价格、数量和价格预期以外；它还意指可为个人所运用的各种各样的实践性知识；以及那些在很大程度上是关于行为的一般性规则、传统和社会习俗的默会知识（参见W。Butos；“HayekandGeneralEquilibriumAnalysis”；SouthernEconomicJournal；52；1985；October；p。340）。当然；在我看来；J。Gray的评价更为确切：“我们可以说；哈耶克的著述表明他把吉尔伯特·赖尔所谓的‘知道如何’、迈克·博兰尼所谓的默会知识、迈克·奥克萧特所谓的传统知识等都视作我们所有知识的渊源。正是在这个意义上棗认为知识的品格在根本上是实践性的棗我们可以说哈耶克赞同这样一个命题；即实践在人类知识的建构过程中具有首要性。这并不意味着哈耶克对理论建构事业的轻视；而是他把我们对实践性知识的理论重构视作必然不是全涉的”（J。N。Gray；HayekonLiberty；Oxford；1984；p。14；吉尔伯特·赖尔所谓的“知道如何”的知识；则请参见GilbertRyle；“KnowingHowandKnowingThat；”ProceedingsoftheAristotelianSociety；46［1945…6］：pp。1…16；迈克·博兰尼所谓的“默会知识”的观点；请参见M。Polanyi；PersonalKnowledge；London：Routledge&KeganPaul；1958；以及TheTacitDimension；London：Routledge&KeganPaul；1966；而迈克·奥克萧特所谓的“传统知识”的观点；请参见M。Oakeshott；RationalisminPolitics；London：Methuen；1962；再请参见我关于这个问题的详尽讨论：《自由与秩序》；江西教育出版社1998年版；第126…130页）。
⑦Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；p。11。
尽管如此；我还是要指出；如果说由苏格兰启蒙思想的代表人物在回应笛卡尔式的建构论唯理主义的过程中所提出的“自然”、“人为”与“人之行动而非人之设计”的三分观在理论社会科学各部门已然确立了它们的地位的话；那么它们却并没有能够对另一个具有更为重大实际影响的知识部门即法理学产生影响；因为在这个领域中长期处于支配地位的哲学正是源出于建构论唯理主义的法律实证主义和唯理主义的自然法理论；它们在本质上依旧信奉“社会一元论”并在一定的意义上将所有社会行为规则视作人之刻意发明或设计的产物①。据此；哈耶克指出；“就此而言；社会理论当可以从两门新兴的学科即生态学和文化人类学那里学到许多东西；这两门学科从许多方面来讲都是以十八世纪的苏格兰道德哲学家最早提出的那种社会理论为基础的。在法律领域；这两门新兴的学科更是进一步证实了爱德华·科克、马休·黑尔、大卫·休谟、埃德蒙·伯克、F。C。冯·萨维尼、H。S。梅因和J。C。卡特的进化论观点；而完全与弗兰西斯·培根、托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、约翰·奥斯丁的唯理主义建构论或从保罗·拉班到汉斯·凯尔森那些德国实证主义法学家的观点相反对”②。据此；我个人认为；哈耶克经由继受上述三分观而在法律理论建构的过程中所明确提出的“社会秩序规则二元观”；才真正使得那种以“社会秩序规则一元观”和将所有社会秩序规则统一于“主权者意志”或“先验的理性设计”者为基础的法理学主流理论陷入了困境③；并对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑；进而也在更为一般的意义上为人们批判那种以“社会秩序规则一元观”的意识形态为根本支撑并应合着现代民族国家建构的需要的现代性开放出了一个极为重要的路向。
①参见Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；pp。99…100；Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。24…25。
②Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。73…74。
③“主权者意志”或“先验的理性设计”为基础的法理学主流理论；在这里主要是指“法律实证主义”和“自然法传统”。我之所以认为哈耶克对它们的质疑构成了对它们的根本挑战；实是因为这些主流法律理论陷于它们之间的论战之中；而都不承认理性不及者为法律；而正是在这个限定的意义上；哈耶克的下述观点就具有了极为重要的挑战性：“我们在这里所捍卫的法律的进化论研究进路；因此不仅与法律实证主义毫无勾连；而且也与唯理主义的自然法理论毫无关系。它不仅反对把法律解释为一超自然力量的建构；而且也反对把法律解释为任何人之心智的刻意建构”；见Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。60。
在这里；我仅对哈耶克针对现代社会在“社会秩序规则一元观”的支配下视立法手段为惟一的法律制度化形式并以“公法”替代“私法”的趋势所做的批判进行简要的讨论。哈耶克指出；他对上述作为普遍行为规则的“内部规则”与作为组织规则的“外部规则”所做的界分；大体上也相对应于人们所熟知的私法（包括刑法）与公法（宪法和行政法）之间的区分①。在哈耶克所限定的特定意义上；私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则；而公法则主要是指那些下达于各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令②。在讨论公法的过程中；哈耶克列举了三种类型的公法；并将它们与他所意指的私法逐一作了概括性的比较③：第一；宪法虽然常常被人们奉为最高类型的根本大法；但它却是公法而不是私法；因为私法旨在规范个人之间的行为；而宪法则旨在配置政府内部的权力进而限制政府的权力；第二类是财政立法；它也与私法完全不同；因为私法并不想达致任何特定的结果；而财政立法；亦即对于政府能够筹集和花费的货币数量方面所作的规定；则旨在实现特定的目标；第三；行政法虽然有多种含义；但在最为通常的情况下却是指决定政府部门如何运用公共资源的一些规程条例；因此它也明显区别于私法④。
①这里需要指出的是；哈耶克在对公法与私法做界分的过程中把“刑法”置于私法而非公法之名下；所遵循的实是盎格鲁…萨克逊普通法系占支配地位的作法；而与欧洲大陆法系的作法相对；请参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。132。
②同上；p。132；此外；哈耶克还特别指出；“牢记下述事实是极富启示意义的；即‘内部规则’意义上的法律观念（即并非源于任何人之具体意志且在具体案件中适用而不考虑结果的抽象规则：这是一种可以被“发现”而且也不是为了特定可预见的目的所制定的法律）乃是与只存在于诸如古罗马和现代英国这样的国家中的个人自由理想同时存在和相维续的；在这样的国家中；私法的发展是以判例法为基础而不是以制定法为基础的；即私法的发展乃是操握于法官或律师之手；而不为立法者所控制”；而且作为判例法制度的一个后果；立基于先例的法律必定是由具有普遍意图且目的独立的抽象的内部规则构成的；而这种意图则是法官和律师经由认知和发现的努力而从先前积淀下来的判例中获致的；也因此；在哈耶克那里；“是传统上的作为内部规则的法律观；构成了诸如法治、法律统治和权力分立这些理想的基础”；见Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；pp。76…80。
③Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。134…138。
④参见霍伊；《自由主义政治哲学》；刘锋译；三联书店1992年版；第126…130页；又参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。124…125。
哈耶克认为；尽管在一个自生自发的现代社会秩序中；公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构；但是公法却绝不能因此而渗透和替代私法。显而易见；这里所隐含的乃是哈耶克批判现代“社会秩序规则一元观”过程中的一个核心问题；也是他整体建构其法律理论之重心的“社会秩序规则二元观”的逻辑展开；一如他本人所指出的；“最能揭示我们这个时代的支配地位的趋势……；即公法对私法的逐渐渗透和取代；它乃是一个多世纪以来两个占支配地位的因素所导致的结果：一方面；‘社会’正义或‘分配’正义观念日益替代正当的个人行为规则；而另一方面；日益把规定‘内部规则’（即正当行为规则）的权力置于受政府之命的机构之手中。在很大程度上讲；正是把这两种根本不同的任务归于同一个‘立法’机构之中；几乎完全摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势之中如何行事的命令的法律之间的区别”①。
①Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；pp。81…82。
除此之外；哈耶克还指出；现代社会之所以盛行“公法”渗透或替代“私法”的趋势；还有两个极为重要的原因：第一；公法学家和法律实证主义的误导性理论在法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位；一如哈耶克所言；“毋庸置疑；法律实证主义的观点只是对于那些组织规则有道理；这些规则构成了公法；而且重要的是；几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者；此外也包括一些社会主义者棗组织人（即那些视秩序只是组织的人）；而且十八世纪思想家关于正当行为规则能够导使自生自发秩序的型构的观点似乎对他们毫无�
