f.a.哈耶克法律、立法与自由-第51章
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③参见《德国刑法典》1935年增补的para。330c条款；该项条款规定，要处罚“任何一个在意外事故、共有危险或危难场合不提供救助的人：如果有人需要他的救助而且也能够合理地期望得到他的救助，尤其是，如果他能够这样做而又不至于使他自己蒙遭实质性的危险或不至于使他违反其他重要的义务”。
正当行为规则之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果①。再者，那些“目的独立”的规则（end…independentrules），亦即那些并不受限于遵循特别指定的目的的规则，也完全无力决定一项特定的行动，而只能界定出它们所许可的某些行动类型的范围——至于是否采取某项特定的行动，则由行动者本人根据他自己的目的加以决定。一如我们所见，上述情形只能使规则成为禁止人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令；而且我们也已发现，要想禁止侵损他人的行动，惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）作出界定的规则方能实现。
①MaxGluckman在其所著的Politics；LawandRitualinTribalSociety（LondonandChicago；1965；p。54）一书中把“互相帮助和彼此支持这项普遍的义务”描述为部族社会尤其是血缘群体的典型特征，而缺失这项义务，也正是大社会受到普遍指责的一个方面；当然，这项义务乃是与大社会不相容合的，而且否弃这项义务，也是我们为达致一种更为广泛的和平秩序所付出的部分代价。这种义务只有当指向特定且熟识的人的时候才可能存在——虽说在大社会中，这种义务也完全可以是一个人针对其选择的人所尽的一项道德义务，但是人们却不可能根据平等适用于所有人的规则而强制实施它。
此外，我们还发现，正当行为规则不可能禁止所有侵损他人的行动。向某个特定的人买东西或不买东西，以及向某个特定的人提供服务或不提供服务，实是我们所享有的自由中的一个基本组成部分。但是，如果我们决定不买某个人的东西或不为某个人提供服务，再如果那些因此而受到影响的人又依赖我们的光顾或我们的服务，那么我们所做的这种决定就有可能会给这些人造成极大的损害；此外，当我们处置属于我们自己的东西的时候，比如说我们花园里的一棵树或我们房屋的外观，我们也可能会使我们的邻居蒙受巨大的情感伤害。因此，正当行为规则不可能保护所有的利益，甚至都不可能保护对某人来说具有重大意义的所有利益，而只能够保护那些被称之为“合法”预期（legitimateexpectations）的东西；所谓“合法的”预期，乃是那些由正当行为规则界定的预期，有时也许还是因法律规则的规定而萌发的那些预期。①
①参见PaulA。Freund；“SocialJusticeandtheLaw”；载于RichardB。Brandt；ed。；SocialJustice（EnglewoodCliffs；NewJersey；1962）；p。96：“在较为一般的意义上讲，合理的预期乃是法律的基础而非法律的产物，这是因为合理的预期乃是对实在法施行批评的基础，因而也是处于生成过程中的法律的基础。”
因此，正当行为规则的主要功能就在于告知每个人：他可以指望什么、他在实现自己目的的时候可以使用哪些东西或哪些服务、以及他可以采取的行动的范围有多大。如果正当行为规则要确使所有的人都享有同等的决策自由，那么它们就不可能对其他人的所作所为作出同样的保证，除非其他人为了他们自己的目的而自愿同意按照某种特定的方式行事。
据此我们可以说，正当行为规则界分确受保障的领域（protecteddomains）的方式，并不是把特定的东西直接分配给特定的人，而是要使一种从某些明确的事实当中推知特定的东西究竟属于谁的努力成为可能。虽然大卫·休漠和伊曼纽尔·康德①早就阐明了这个问题，但是有许多论者却依旧以这样一个错误的假设作为他们论辩的基础：“法律为每个人都赋予了一系列完全独特的关涉物质财产使用的自由权项（liberties），而且法律也对每个人施加了一系列独特的关涉财产使用的限制……。对于那些涉及到我使用我自己所拥有的财产方面的行为，法律站在我一边，而不会站在其他人一边”。②显而易见，这样一种解释完全没有把握住抽象的正当行为规则的目的。
①I。Kant；MetaphysikderSitten；Rechtslehre。I。2；para。9：“BürgerlicheVerfassungisthieralleinderrechthcheZugstand；durchWelchenjedemdesSeinenurgersichert；eigentlichabernichtausgemachtoderbestimmtwird。——AlleGarantiesetztalsodasSeinevonjedem（demesgesichertwird）schonvoraus。”这段文字在JohnLadd的英译本（TheMetaphysicalElementsofJustice；Indianapolis；1965；p。65）中是这样表述的：“一部民权宪法只规定确保和保障每个人的财产的司法条件，但是它却并不对每个人享有什么财产的问题做切实的规定，而且也不对这个问题进行决定。”
②R。L。Hale；FreedomthroughLaw（California；1952）；p。15。
事实上，正当行为规则的作用就在于告知人们，在什么样的条件下，某一行动属于被许可的行动；但是这些规则却会把创建个人确获保障的领域的事情交由个人依照这些规则去完成。或者套用法律的话来说，这些规则并不赋予特定的人以权利，而只是确立一些人们依据它们便可以获得这种权利的条件。每个人有可能获得的领域，部分取决于他的行动，部分则取决于他所无法控制的事实。这些规则的作用只是使每个人都能够从他所能确认的事实中推知他本人确受保护的领域的边界，而这些领域的界分则是他与其他人为他们自己确定的。①
①惟有经过这样的诠释，乌尔比安的著名原则（Dig。I。I。10）“Iustitiaestconstansetperpetuavoluntasauumcuiquetribuere（正义就是给每个人以其应有权利的稳定且恒久的意志）”，才不至于变成一种同义反复的说法。颇具意味的是，乌尔比安在这段文字中明确地用voluntas这个术语取代了另一个更为悠久的用以描述心智态度的术语：参见Cicero；DeInventione；Ⅱ；35；160：“Iustitiaesthabitusanimi；muniutilitateconservata；suumcuiquetribuensdignitatem。”
由于适用正当行为规则所引起的后果将始终取决于这些规则本身无从决定的一些事实性情势，所以我们不能根据一项规则在某一特定情势中所产生的结果来衡量该项规则的适用是否正义。就此而言，有论者针对约翰·洛克有关竞争之正义问题的观点提出了一个颇为正确的说法：“真正重要的乃是竞争得以展开的方式，而不是竞争的结果”。①这个说法不仅在一般意义上可以适用于自由主义的正义观念（liberalconceptionofjustice），而且也能够适用于正义在自生自发秩序中所能实现的东西；一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一切②，但是值得我们注意的是，这种情况并不能否定这些交易是正义的。正义所关注的并不是一个自生自发秩序所产生的那些非意图的后果（unintendedconsequences），因为这些后果并不是任何人所刻意促成的。③
①JohnW。Chapman；“JusticeandFairness”；NomosⅥ；1963；p。153。
②D。Hume；AnEnquiryconcerningthePrinciplesofMorals；WorksIV；p。274。
所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得（亦即因没有充分的资格而获得）某些财产，那么，即使他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压到了恶。那就足够了。
③参见JohnRawls；“ConstitutionalLibertyandtheConceptofJustice”NomosⅥ；Justice（NewYork；1962）；p。102：
换言之，在已知特定的人的要求的情况下，正义的原则并不会把某些对需求之物进行的具体分配方式挑选出来当作正义的分配方式。这项任务因在原则上被人们视作是一种错误的安排而遭到了否弃，此外，这种安排也是无论如何都不能获得明确答案的。更为确切地说，正义的原则所界定的乃是制度安排和联合行动所必须符合的若干限制性条件——假如要使那些参与其间的人不对这些安排和行动大肆抱怨的话。如果这些限制性条件得到了满足，那么由此而确立的分配方式（无论是怎样的分配方式），都可以被当作是正义的安排（或至少不是不正义的安排）接受下来。
因此，正当行为规则的作用只在于下述两个方面：一是有助于防阻冲突；二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但是需要指出的是，由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的计划和决策行事，所以它们又不可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性，即它们保护个人所享有的资源或财产并使之免受他人的干涉，进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用的东西。然而，正当行为规则却不能够保证个人在使用这些资源或财产的时候获得成功，因为他的成功不仅要取决于某些物质性的事实，而且还要取决于他所预期的其他人所采取的行动；例如，正当行为规则就不可能确保他能够以他所预期的价格卖掉他要卖的东西或买到他要买的东西。
第二卷 社会正义的幻象
随着规则从目的相关的（end－connected）部族社会（或者叫teleocracy）向规则相关的（rule－connected）开放社会（或者称之为nomocracy）的扩展，这些规则必定会一步一步地摆脱它们对具体目的的依附，并且在达致这一标准以后还会渐渐变成抽象的和否定性的规则；因此，那些为大社会制定规则的立法者就必须使他们试图适用于大社会的规则接受普遍性标准的检测。我们所知道的那种正义观念，亦即根据同样的规则对待每一个人的原则，确实只是以渐进的方式在上述扩展的过程中一步一步地显现出来的；尔后，这种正义观念又在我们逐步迈向那种信奉法律面前人人平等之原则的开放社会的过程中成了我们行动的指导。根据规则而不是依凭特定结果来判断人的行动，乃是使开放社会成为可能的一项重大步骤。这也是人类经由种种偶然因素而发现的可供人们用以克服每个个人对大多数特定事实的无知的一种工具——而我们知道，事实上正是这些特定的事实，决定着一个大社会的具体秩序。
因此，正义决不是对那些在某个具体场合中遭遇的利害攸关的特定利益所做的一种平衡，更不是对那些可以确认的阶层的利益所做的一种平衡。当然，正义并不旨在达致一种被认为是正义的特定事态；此外，正义也不关注某一特定行动在事实上所造成的结果。对一项正当行为规则的遵循，常常会产生一些非意图的后果，但是，如果这些后果是人之刻意造成的，那么它们就会被认为是不正义的。再者，对一个自生自发秩序的维续，也常常需要一些变化，然而一如上述，如果这些变化是由人的意志决定的，那么它们就是不正义的。
我们或许在这里应当指出，在一个由全知全能的人所组成的社会里，是没有正义观念存在之余地的；这是因为在这种社会中，每一项行动都必须被断定为达致已知结果的一种手段，而且全知全能的知识本身还预设了人们完全知道不同结果的相对重要性。与所有其他的抽象规则一样，正义也是对我们的无知——亦即我们对特定事实的永恒无知——所做的一种调适或应对，因为我们知道，我们所具有的这种无知乃是任何科学进步所无力完全消除的。正是由于我们缺乏对特定事实的知识，同样也是由于我们缺乏对不同个人特定目的之相对重要性的等级序列的知识，大社会的秩序才必须通过遵循抽象且目的独立的规则予以实现。
正当行为规则在向一般性规则（而且往往也是否定性规则）进化的过程中业已达致的那项标准，其本身就是一项否定性的标准；而正是这项否定性的标准使得人们有必要以一种渐进的方式对这些规则做重新的阐释，以此消除这些规则对那些必须遵循这些规则的人不可能知道的特定事实或特定结果所做的全部指涉。这是因为只有那些目的独立巨只指涉那些必须遵循它们的人能够知道或易于辨识的事实的规则，才能够符合这项标准。
因此，正当行为规则并不是由“意志”（will）或“利益”（interest）决定的，也不是由任何与旨在实现特定结果之目的相同的目的所决定的，而是在一个漫长的进化过程中逐渐发展起来的，其间，人们持之一贯地（即乌尔比安所谓的“constansetperpetuavoluntas”）①在每一代人所继受下来的规则系统当中实施着一致性的检测标准。那些试图以刻意的方式把某些与那些使开放社会成为可能的规则相同的新规则整合进现行规则系统之中的立法者，就必须使他们提出的这些新规则受制于这样一种否定性标准的检测。由于立法者只能根据这样一个规则系统开展工作，而且还必须在这样一个系统之内展开工作，又由于立法者承担着一项改进现行行动秩序之功能的任务，所以在一般意义上讲，立法者在制定何种规则的方面实是没有多大选择余地的。
①参见上文注释16。
持之一贯地适用普遍性这项否定性标准或者必须承诺普遍适用业已确立的规则，以及努力修正和补充现行规则以便消除它们（或者它们与尚未阐明的但在一般意义上却能够得到人们接受的正义原则）之间的一切冲突——所有上述努力都有可能随着时间的推移而最终致使整个规则系统发生彻底的改变。需要指出的是，尽管否定性标准有助于我们从一组给定的规则中做出选择，也有助于我们对这组规则进行修正，但是它却决不可能为我们选择一个全新的规则系统提供一个肯定性的理据。至于这一进化过程究竟始于何种规则系统的问题，与我们这里的讨论并无多大关系（当然，这通常也是我们所不知道的）；而且极可能发生这样的情况：由于某种规则系统在型构大社会的整体秩序方面远比所有其他的规则系统更有效，所以在该系统迈向大社会的变迁过程中所产生的种种优
