f.a.哈耶克法律、立法与自由-第52章
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①参见D。Hume；Enquiry；WorksⅣ；p。195：“所有这些制度完全都是从人类社会的基本需要中产生的。”
②D。Hume；Treatise；WorksⅡ；p。293。
③J。WalterJones所描述的LeonDuguit；参见Jones所著的HistoricalIntroductiontotheTheoryofLaw（Oxford；1940）；p。114。
因此，那些被委以阐明、解释并发展现行正当行为规则系统的人，就必须始终不懈地为解决特定的问题寻求答案，而不得对此强行施加他们所具有的那种不受约束的意志。人们当初之所以选举他们来担当此项任务，实是因为人们相信他们最有可能制定出那些符合一般正义感并能够被融入整个现行规则系统中的规则。尽管建构论者对社会制度的起源所做的那种幼稚的解释，趋向于认定法律规则必定是某人之意志的产物，但是这种解释在事实上却与法律规则的实际发展进程极不符合，而且也像那种宣称社会起源于社会契约的论点一样是个十足的神话。那些受托制定规则的人，实际上并没有被授予发明他们自认为合适的任何规则的无限权力。他们之所以当选，就是因为他们表明自己在发现那些能够与其他规则相容合并能够被证明是可行的规则方面有着很高的技能。的确，他们所取得的成就常常会把他们置于这样一种位势之中，而这种位势却能够使他们在不配再获得这种信任的时候依旧得到信任，甚或能够使他们在丧失这种信任的情况下继续保有他们所掌控的权力。但是，这并不能够改变这样一个事实，即他们的权威乃源出于他们被推定有能力实施公认之秩序所要求的那些规则，并且被推定有能力发现有可能被人们认为是正义的那些规则。一言以蔽之，他们的权威乃是这样一种权威，它源出于人们推定他们有能力发现正义，而不是源出于人们推定他们有能力创造正义。
因此，发展一个法律系统的使命乃是一项难度极大的智识使命，而如果首先不把某些规则视作给定的规则接受下来，又如果不在由这些给定的规则所决定的系统之中开展这项工作，那么这项使命就不可能得到实施。当然，这项使命乃是一种多少能够得到成功践履的使命，但是通常来讲，它却不允许那些受托担当此项使命的人随心所欲地行事。因此，这项使命与其说是像在建造一栋崭新的大厦，毋宁说是更像在寻求真理。在努力梳理和协调未阐明的规则之复合体并在努力把它们纳入明确规则系统的过程中，人们会发现，种种公认的价值之间常常会发生冲突。在某些情形中，人们也确实有必要根据一些更具一般性的原则去否弃某些为人们已然接受的规则。就此而言，真正的指导原则将始终是：正义（也就是普遍适用的规则）必须支配特定的（尽管也可能是人们普遍感受到的）欲求。
尽管我们的正义感在一般的意义上能够为我们提供思考和判断的出发点，但是这种正义感就特定事例告知我们的东西，却并不是一种一贯正确的标准或终极性的标准。再者，我们的正义感可能而且也能够被证明是错误的。如果说我们主观上感到某项规则是正义的，那么证明这种感觉之正当性的基据就必须是我们准备承诺普遍地适用该项规则，但是，这却并不能够排除这样一种可能性，即我们也许会在日后发现，对于某些情形来讲，如果我们不是先前就承诺要适用该项规则的话，那么我们现在就肯定不会再想把这项规则适用于这些情形了；此外，在这些情形中，我们甚至还会发现，那项在先前被我们认为是颇为正义的规则，事实上并非如此。据此，我们就不得不为了未来的情势而修正那项规则。显而易见，这种直觉性的正义感与我们还想继续维护的那些规则之间所存在的冲突，常常会要求我们对我们自己的意见进行检讨。
我们拟在后文的章节中对业已确认的规则的修正或变更问题做进一步的探讨，因为我们知道，如果正当行为规则要平等地适用于所有的人，那么对于维续整体秩序来说，修正或变更业已确认的规则就是必要之举。在对这个问题的探讨中，我们将会看到，虽说有些结果在我们看来常常是不正义的，但是从它们是所有当事人的正当行动所导致的必然后果这个意义上来讲，这些结果却仍然是正义的。因此，从根本上说，在我们生活于其间的那个抽象秩序中（也就是我们文明的大多数优势因其而产生的那个抽象秩序中），指导我们行动的正当规范，必须源出于我们的智识而非我们的直觉认知。毋庸置疑，我们现在所拥有的道德观点，实乃是以种种源自人类社会于此前进化各阶段的积淀为基础的——这些阶段大体包括：从小群体到组织起来的部落再到更大一些的氏族社群，此后又历经其他一些发展阶段而至大社会。值得我们注意的是，尽管在较晚阶段出现的一些规则或意见实际上预设了对此前阶段的规则或意见的持续性继受，但是其他一些新的要素却仍会与那些现在依旧存在的但却渊源较早的要素不断发生冲突。
第二卷 社会正义的幻象
显而易见，我们并不拥有评断正义的肯定性标准（positivecriteriaofjustice），但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准（negativecriteria）；这个事实在下述几个方面都极为重要。这个事实首先意味着，尽管努力消除不正义者并不构成我们建构一个全新的法律系统的充分基础，但是这种努力却能够在这样一个方面为我们提供一种适当的指导，亦即在我们为了使现行的法律系统更趋于正义而不断地发展这个法律系统的过程中指导我们。因此，在不断发展规则系统（其间的绝大多数规则乃是社会成员所接受的）的过程中，仍存在着一个检测何为不正义者的“客观”标准（objectivetest）的问题（这里所谓的“客观”标准，乃是指那种在人与人之间有效的而不是在普遍的意义上有效的标准，因为它只是对于社会中那些接受了绝大多数其他规则的其他成员来说才是有效的）。对不正义所做的这样一种检测（atestofinjustice），足以告知我们必须朝哪个方向去发展一个业已确立的法律系统，尽管它还不足以使我们有能力建构一个全新的法律系统。
我们应当在这里指出的是，正是在这样一种否定性标准的意义上（亦即在推进一个业已确立的法律系统的过程中应当加以适用的那项标准），伊曼纽尔·康德才在他的法律哲学中使用了绝对命令的原则（theprincipleofthecategoricalimperative）。这一点之所以常常被论者所忽略，乃是因为在康德的道德理论中，他似乎是把这项原则当做一个充分的前提加以使用的，而立基于此一前提之上，人们便可以用演绎方法推导出整个道德规则体系。然而，就康德的法律哲学而言，我们则可以说，康德完全意识到了他的绝对命令原则所提供的只是正义的一个必要条件，而非一个充分条件，或者说，它所提供的只是一种我们所谓的否定性标准，而正是这种否定性标准能够使我们以渐进的方式一点一点地消除不正义者；因此，这种否定性标准也就是普遍性标准。此外，康德更是清楚地洞见到，作为达致这一标准的结果，“法律「必须」是从我们的目的中完全抽象出来的；从本质上讲，这种法律乃是否定性的和限制性的原则，并对我们行使自由的行为构成限制。①就此而言，我们可以说，康德要比自他以降的绝大多数法律哲学家都有着更为深邃的洞见。
①见M。J。Gregor；LawsofFreedom（London；1964）；p。81；另请参见此段文字前数几段的另一段陈述：“司法之法……只是禁止我们采用某些我们用以实现我们目的的手段，而不论这些目的为何”；并参见第42页，她还把康德检测正义法律的否定性标准的特征描述成“只是通过正义法律自身的彻底一致性这一形式条件而对自由施加的限制”。
正是这本出色的著作（LawsofFreedom），使我意识到了我的结论与康德的法律哲学是多么接近，但是除了偶尔征引以外，我自学生时代以来却从未认真研究过康德的法律哲学。在我阅读Gregor小姐所撰写的这本书之前，我未曾认识到的乃是这样两个问题：一是在康德的法律哲学中，他始终是把绝对命令当作否定性标准来使用的；二是康德并没有像他在道德哲学中那样，试图把绝对命令当作演绎过程（经由这个过程，可以推衍出道德规则的实在内容）的一个前提。这使我非常强烈地联想到（尽管我给不出这方面的证据），康德很可能并不像人们普遍认为的那样，先是在道德规范中发现了绝对命令的原则，尔后再把它适用于法律规则的，而是相反，他乃是从休谟对法治的讨论中发现了这个基本的观念，尔后再将其适用于道德规范的。需要指出的是，虽然康德对法治理想的发展所做的精彩讨论以及他在讨论中对法律规则之否定性质和独立于目的的性质所给予的强调，在我看来乃是他作出的诸项永恒成就之一，但是他试图把法律领域中那个应当用来检测现行规则系统的正义标准转换成一个前提并通过演绎手段而从这个前提推衍出道德规则系统的努力，则注定是要失败的。
极具重要意义的是，这种把正义规则视作是禁令并受制于一种否定性的标准的观点与现代科学哲学的发展，颇为相似；这是因为现代科学哲学，尤其是卡尔·波普尔所阐发的科学哲学，①不仅把自然规律（lawsofnature）视作是禁令，而且还把持之不懈的证伪（falsification）工作的失败视作是检测自然规律的标准——这项标准最终还能够被证明是对整个系统的内在一致性进行检测的标准。上述法律哲学领域的观点与现代科学哲学领域的观点之所以相似，其原因还在于我们所能够做到的始终只是通过坚持不懈地消除“伪者”（theflase）或“不正义者”而努力趋近真理或正义，却永远不能断言我们已然达致了终极真理或正义。
①KarlR。Popper；TheLogicofScienticDiscovery（London；1955）；TheOpenSocietyanditsEnemies（esp。4thed。；Princeton；1963）；以及ConjecturesandRefutations（2nded。；London；1965）。
的确，就像我们不能相信我们所意图的东西或者我们不能把我们所意图的东西视作是真实的东西一样，我们也同样不能把我们所意图的东西视作是正义的。尽管我们希望人们应当把某种东西视作是正义者的那种欲求有可能会长期压倒我们的理性，但是思想自有其自身的必要性，而对于这种必要性，我们的上述欲求则是无能为力的。例如，尽管我有可能以一种错误的推理方式使自己相信某种我希望是正义的东西真的就是正义的，但是它是否真的是正义的东西，则显然不是一个意志的问题，而是一个理性的问题。不仅其他人所持的与我相反对的观点，会阻止我把事实上不是正义的东西（或者说颇具争议的特定问题在我心中所激起的某种强烈情绪）视作是正义的东西，而且一致性标准所具有的那种必要性也会阻止我这样看问题，因为没有这种一致性，思想就会变得不可能。因此，这就会要求我对自己就某个特定行为是否正义的问题所持的观点进行检测，而检测的标准便是我据以判断这种问题的规则与我同样相信的所有其他规则之间是否具有相容性。
当然，历史上还始终存在着另一种观点；这种观点认为，客观的正义标准必定是实证性的标准（positivecriteria）。这种观点的影响力很大，但却是与我们上文所述的观点相反的，因为我们知道，古典自由主义赖以确立的基础之一便是对客观正义的信奉。值得指出的是，法律实证主义（legalpositivism）确实成功地证明了这样一个问题，即实证性的正义标准根本就是不存在的，但是它却由此得出了一个错误的结论，即任何一种客观的正义标准也是不可能存在的。实际上，法律实证主义在很大程度上就是一些法律论者对不可能发现任何客观正义标准这件事情深感绝望的一个产物产。①正是从这种表面上不可能发现任何客观正义标准的前提出发，法律实证主义才得出结论认为，所有有关正义的问题，都只是一个意志的问题、一个利益的问题或一个情绪的问题。如果这是真的，那么古典自由主义的整个基础也就土崩瓦解了。②
①例如，读者可以参见下文注释＇69＇中征引的C。Radbruch的文字。
②对这个发展过程的全面阐释，请参见JohnH。Hallowell；TheDeclineofLiberalismasanIdeologywithParticularReferencetoGermanPolitico—LegalTbought（California；1943）；尤其是pp。77和111以次。Hallowell明确地指出了这个发展的进程：19世纪晚期，德国自由主义法律理论家中的领袖人物经由接受法律实证主义而使他们自己失去了抵制法律实证主义者用纯粹“形式的”法治国（Rechtsstaat）替代“实质的”法治国的任何可能性，与此同时他们还因与这种从根本上与自由主义不相容合的法律实证主义之间存在着种种瓜葛而使自由主义的信誉受到了损失。法律实证主义认为所有的法律都是立法者刻意创造的产物，而且还认为立法者只应当关注一项立法法案的合宪性而不应当关注他们制定的规则的特性。这个事实还可以在CarlSchmitt的早期著作中得到确认，尤请参见他的DiegeistesgeschichtlicheLagedesdeutschenParlamentarismus（2nded。；Munich；1926）p。26：
KonstitutionellesundabsolutistischesDenkenhabenalsoandemGesetzesberriffihrenPrufstein；abetrnaturlichandem；wasmaninDeutschlandseitLabandGesetzimformellenSinnnenntundwonachalles；wasunterderMitwirkungderVolksvertretungzustandekommt；Gesetzheisst；sondernaneinemnachlogischenMerkmalenbestimmtenSatz。DasentscheidendeMerkmalbleibtimmer；ObdasGeselzeingenereller；rationalerSatzist；oderMassnahme；konkreteEinzelverfugung；Befehl。
然而需要强调的是，法律实证主义的上述结论，只能从有关客观的正义标准必定是实证性的标准这样一个明确但却错误的假设出发方能达致；而这些所谓的实证性标准，�
