f.a.哈耶克法律、立法与自由-第55章

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eundderjuristischeStaasbegriff（Tüibingen；1922）；p。190；1935；p。486；1960；p。314。



众所周知，从一个定义中得出的结论，永远不可能告知我们任何有关人们可以在事实世界中观察到的特定客体的任何真实情况。毋庸置疑，那种认为“法律”这个术语只能在那个特定的意义上加以使用而且不同种类的法律之间所存在的差异乃是与一门法律“科学”无关的主张，实是为了达到这样一个明确的目的，即推翻或贬损那个关于强制只有在被用来实施平等适用于所有公民的普遍的正当行为规则的时候才是合法的观念。这个观念长期以来一直指导着立法和法院的审判工作，而且也正是在这个观念的影响下，自由社会的自生自发秩序才得到了发展。法律实证主义的目的，就是要使那种用强制来为特定目的或任何特殊利益服务的做法变得与那种用强制来维续自生自发秩序之基础的做法一样合法。



事实上，法律实证主义在确定何为法律方面所做的讨论，对我们毫无助益；就此而言，我们可以在有关何为法律这个问题对处理具体案件关系重大的那些场合中（亦即在法官必须确定究竟应当把什么规则适用于某个特定案件的那些场合中），极为明确地认识到这一点。无论何时，只要立法者没有制定那种告知法官如何行事的具体规定（而且一般来讲，法官只是被告知要公正行事！），那么，所谓立法者经由授权而赋予法官的判决以“法律效力”（theforceoflaw）的事实，就没有告知法官什么样的法律是他应当予以实施的。一如我们所知，法官所受的约束，不仅是某些被立法者明确视作有效的特定规则，而且还包括一个规则系统的内在要求；当然，这个规则系统作为一个整体，并不是某个人刻意设计的产物，而且这个系统中的某些部分甚至还从未得到过明确的阐释；此外，尽管这个规则系统趋向于成为内部协调一致的系统，但是事实上却从来没有达到过这个目标。显而易见，社会生活中确实存在着这样一种规则系统：尽管它的存在不仅独立于立法者的意志，甚至还独立于立法者的知识，但是它却得到了人们的普遍遵守，而且立法者也常常让法官去发现或适用这些规则。这就是下述主张完全合乎法理的要害之所在：该主张认为，法官可以受一种未阐明的法律的约束；由于这种未阐明的法律的具体内容既不是立法者也不是法官本人所决定的，所以这种法律的存在完全独立于立法者和法官，而且法官在试图发现这种法律的时候也并不总是能够成功的，因为它只是隐含在整个规则系统以及该系统与事实性行动秩序的关系之中，而并没有得到明确的规定。同样显见不争的是，法官也会做出错误的判决；尽管这项错误的判决会成为有效（获得“法律效力”）的判决，但是从实质意义上讲，这项判决仍是与法律相悻离的。显而易见，在一项司法判决已然获得“法律效力”但同时又“与法律相悻离”的情形中，法律这个术语乃是在两种必须加以明确界分的不同意义上加以使用的；但是，当人们把法官所确立的“单个规范”视作是与他所违反的规则同类的东西的时候，法律所具有的两种意义便被混淆了。对于法官来说，某项特定的规则是否有效的问题，是不能用逻辑推理的方式从赋予他以实施该项规则的权力的行为中推导出正确答案的，而只能够通过援引或诉诸那个实际上独立于他的意志也独立于立法者意志的规则系统的内在意蕴来解答。



凯尔森及其追随者坚持用“创制”（creating）这样的术语来描述那个把有效性赋予规则和命令乃至赋予整个规则系统的过程。这里所说的“整个规则系统”的存在，乃是在该术语的一般意义上所言的，亦即它们是已知的且得到遵循的规则；当然，这个规则系统还可能早在立法者出现之前就已经存在了，也可能是独立于立法者而存在的，甚至还可能是立法者所不知道的。凯尔森及其追随者的这种做法，导使他们不断地提出一些从他们理论的前提中无法得出的断言。事实上，立法者为之赋予有效性的那个规则系统，从内容的角度来看，有可能并不是立法者设计的产物，而且还可能是独立于立法者的意志而存在的；再者，立法者也不会打算（或者也不会认为自己有能力）用一个全新的规则系统来取代这个业已得到公认的现行规则系统，而只会把某些业已确立的规则视作理所当然的东西接受下来。上述事实造成了一个极为重要的后果，因为它意味着，在立法者想要重述法律的许多场合中，他不能够想制定什么规则就制定什么规则，而必须受到对他来说是给定的那部分规则所提出的要求的约束。换言之，正是人们在一个特定的社会里所实际遵循的整个规则复合系统，决定着实施哪一项特定的规则是合理的或决定着哪项规则是应当得到实施的。尽管上述两套规则有可能在部分上是相同的，但是第一套规则却含括了一些因得到人们普遍遵守而无须强制实施的规则，而第二套规则则含括有一些不会为人们自愿遵守的规则；需要强调指出的是，人们对第二套规则中那些他们并不自愿遵循的规则的遵循乃是极为重要的，其原因乃与人们遵守第一套规则的理由相同，因此，那些遵守第一套规则的人有充分的理由要求第二套规则也得到遵守。



当然，在这样的规则被赋予有效性之前，从法律实证主义者的定义来看，它们还不是“规范”或法律，而且也不是作为法律规范而“存在”的。正是通过这个骗人的把戏，法律实证主义者证明了这些规范是经由立法者的专断意志“创制”出来的。显而易见，这个断言在这里已经被置换成了一个同义反复的论说，而这种论说根据其所采纳的定义则是无法反驳的；当然，读者在阅读这一断言时如果不保有警省，就很容易把这个断言套用到这些规则的内容上去，但是这种断言实际上却是不能被指向规则内容的。无论如何。凯尔森本人就常常用这种手法来支撑这样一些主张，例如：实在法规则“乃源出于一个由人构成的权力机构的专断意志”①、“规定人之行为的规范只能源出于人的意志而非人的理性”②以及“‘实在的’法律所意指的乃是人们在一定时空中采取的行为所创制的一种法律”③。



①Kelsen；1946；p。392。



②Kelsen；1957；p。20。



③Kelsen；1957；p。295。



反复不断地使用上述那些说法，最终会使人们产生这样一种错误的观点，以为决定法律内容的，始终是而且也必定是不受约束的人之意志的行为；而事实也确是如此，那些持这些说法的法律实证主义者就常常屈从于这个错误的观点。然而一如我们所知，“在一个特定场合中究竟应当实施何种规则”这个基本问题，往往是无法用逻辑推理的方式从某种意志表示中推论出确切答案的，也是不能由一项意志行为加以裁定的，而只能够经由这样一种推理过程而得到解答——根据这种推理过程，人们得以确定出究竟哪项规则在适用于这个特定场合的时候既能够满足普遍化的要求而又不致于同其他得到公认的规则发生冲突。一言以蔽之，法律实证主义者最初提出的那个认为所有有效的法律都是制定出来的法律的断言，乃是通过把“制定出来的”（set）重新定义为“使其有效的”（madevalid）、又把“使其有效的”（madevalid）进一步定义为“实际上由权力机构强制实施的”（infactenforcedbyauthority）方式而得到实现和转换的。显而易见，这个业经转换的论断已然不是他们最初提出所有有效的法律都必定是被“制定出来的”断言时所欲表达的那个意思了；再者，这样一种法律定义也没有把法官从确定何为法律这个必要的问题中解脱出来——它甚至还可能要求法官在竭力确定何为法律的过程中诉诸一种“自然法”（naturallaw），当然，这种“自然法”虽说有可能是立法者要求法官实施的，但却是由独立于立法者的意志而存在（乃指一般意义上的“存在”）的规则所构成的。因此，一种得到公认的程序（亦即人们据以确定应当把何者视作正义者接受下来的那种程序）的存在，并不能够排除这样一种可能性，即经由这种程序而得出的结论有可能还需要有一种普遍盛行的正义观念作为它的支撑——尽管对于大多数有可能发生的问题来说，人们或法官常常会因为立法明确规定了特定的解决方案而无须再去诉诸或援用一般性的正义原则了。



立基于上文的讨论，我们可以说，那种主张人们必须始终根据法律实证主义者的“法律”定义去使用和解释“法律”一词的观点，尤其是那种坚持认为事实上由立法机关制定的两种规则在功能之间的差别不属于法律科学研究范围的观点，就是为了达到这样一个明确的目的，亦即否弃原本对立法者权力所施加的所有限制——当然，对立法者所施加的所有这些限制性措施都源出于这样一个假设，即立法者在确定法律内容的时候必须受到实质性的限制，而且也只是在这个意义上立法者才有资格制定法律。换言之，法律实证主义上述观点所旨在反对的乃是这样一项原则（该项原则在约翰·洛克那里得到了最为明确的阐释），即“立法当局乃是一个必须按照某种特定方式行事的权力机构……，而那些行使这种权力的人只得制定一般性规则。”①



①M。J。C。Vile；ConstitutionalismandtheSeparationofPowers（Oxford；1967）；p。63；其主要依据是JohnLocke；SecondTreatiseofGovernment；Ⅺ；para。142：“它们应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。”



就此而言，法律实证主义实质上就是一种唯社会论的意识形态（theideologyofsocialism）——如果我们可以用建构主义中最具影响力且最受关注的形式即唯社会论（socialism）来代表建构主义各种表现形式的话——而且也是一种有关立法者全知全能的意识形态。当然，产生这种意识形态的根源有两个：一是那种要对社会秩序进行全面控制的欲求，二是那种以为我们有能力按照我们所愿意的任何方式对这个社会秩序的方方面面做出刻意安排的信念。



在纯粹法律理论的情形中，这种意识形态的特征可以说是凸显无疑，因为该理论的倡导者狂热地用它来随意斥责其他论者就法律的意义所得出的某些重要的结论，并把它们视作是无效的和凭空想象的产物。众所周知，从格劳秀斯、经洛克、休漠和边沁直到埃米尔·布鲁纳（EmilBrunner），无数的现代论者都认为，法律既与私人财产权不可分割，同时也是个人自由所不可或缺的条件。实际上，自古以来，人们就已经不断地（即使不是始终一贯地）在这个特定的意义上使用法律这个术语了。需要指出的是，尽管对法律所作的这种理解可以适用于自生自发秩序之型构所必需的那些一般性正当行为规则，然而这种理解却显然无法适用于指导一个组织所需要的那些具体命令。但是需要指出的是，对于那些认为立法者的权力不受任何约束的人来说，个人自由却是一个“无可救药”的问题，①而且自由在他们那里最终也只能意指社会或共同体的集体自由（thecollectivefreedomofthemunity），即民主。②据此，法律实证主义也成了无限民主权力（theunlimitedpowersofdemocracy）在意识形态方面的主要支撑者。



①HansKelsen；VomWesenundWenderDemokratie（Tübingen；1920）；p。10：关于“基本且不可替代的个人自由”这一说法，在该书1929年的第2版上变成了“基本且不可能的个人自由”。



②Kelsen；1957；p。23：“民主，就其本质而言，意味着自由。”



然而，如果多数之意志不受约束，那么，我们也就只能由这个多数的特定目的来决定何为法律的问题了。“因此”，一如凯尔森所主张的那样，“从理性认知的角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之间的冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。因此，人根本就不可能证明任何一种解决方法是正义的。”①



①Kelsen；1957；pp。21以次。从字面上来看，这段陈述与他1945年著作第13页中的陈述几乎完全相同。



一如前述，法律实证主义者有关不存在实证性正义标准的论辩，主要是为了证明这样一个论点，即根本就不可能存在任何能够被用来决定某项法律规则是否有效的客观的正义标准。①由此可见，法律实证主义者根本就没有考虑过这样一种可能性，即有可能存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性标准；



①参见Kelsenl957年著作的第295页：“谁否认这种＇即任何实在的＇‘法律’的正义性，谁断言这样的法律不是‘真实的’法律，谁就必须拿出证据来；而这种证据实际上是不可能拿出来的，因为客观的正义标准，原本就是不存在的。”



然而，从历史上看，正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者。实际上，为了实现这样一种秩序，正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的（或至少不是不正义的）规则的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准；当然，一些规则之所以被证明是不正义的，乃是因为在有效性未受质疑的其他规则所组成的系统中，这些规则无法得到普遍化。因此，我们至少可以认为，诸多不尽相同的正当行为规则系统都有可能符合这个否定性标准。事实上，对于何为正义的问题，确实存在着不同的观念，但是这个事实并不能够排除这样一种可能性，即对不正义进行检测的否定性标准，有可能是诸多不尽相同的（尽管不是全部的）正当行为规则系统都能够与之相符合的一种客观的标准。对正义理想的追求（就像对真理理想的追求一样），并不预设何为正义（或何为真理）是已知的，而只预设了我们知道何者被我们视作是不正义的（或谬误的）。当然，不正义的消除或否弃，只是适当规则的一个必要的决定因素，而不是一个充分的决定因素。因此，在我们就某种自然环境所持有的某种特定的知识状态中，我们至少可以做这样的追问：持之一贯地适用这项否定性标准，是否能够像我们所设想的那样会产生一个趋同进化（convergentevolution）的过程，而最终只有一个这样的规则系统能够完全符合这项标准？我个人认为，就目前的情况来看，这肯定是一个开放的或悬而未决的问题。



我们在这里把凯尔森的纯粹法律理论视作是一种意识形态，并不是要对他的理论施以非难，尽管该理论的捍卫者肯定会认为这就是一种非难。由于每一种社会秩序都是以一种意识形态为基础的，所以论者们对我们能够据以决定何者能够在这样一种秩序中成为适当法律的标准问题所做的每一种陈述，肯定也是一种意识形态。明确指出纯粹