f.a.哈耶克法律、立法与自由-第57章
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换言之，社会生活中也许存在着这样一些规则，而持续对这些规则的遵循则会产生一种事实性的行动秩序；再者，在这些规则当中，有一些规则早就获得了权力机构赋予的法律效力，而另有一些规则只是在事实上为人们所遵循或者说只是隐含在那些业已取得法律效力的规则之中——这即是说，只有当这些隐含的或未阐明的规则也得到遵守的时候，那些业已取得法律效力的规则才能够实现它们的目的。因此，赋予某些规则以法律效力，必须被认为是授权法官把那些隐含在这些规则中的规则也当做是有效的规则加以实施，尽管这些隐含的或未阐明的规则在此前从未由立法者或经由法院的适用而得到过专门的确认。
第二卷 社会正义的幻象
致使法律理论产生混乱不堪之局面的主要根源之一，就是所有反对法律实证主义的理论都一概被贴上了“自然法”（naturallaw）这个极具误导性的标签，进而被捆绑在这个称号之下；实际上，在这些理论当中，一些理论除了都反对法律实证主义这一点以外，彼此之间毫无共同之处可言。就目前的情况看，坚持这种错误二分法的论者，主要是一些实证主义者，因为他们所持的建构论的认识进路只能使他们信奉这样一种非此即彼的观点，即法律要么是人之设计的产物，要么就是一种超人智慧所设计的产物。①但是，一如我们所见，“自然的”（natural）这个术语在早些时候主要是被用来意指这样一种观点的，即法律并不是任何理性设计的产物，而是进化和自然选择过程的产物，或者说，法律乃是一种未意图的产物（unintendedproduct），我们可以经由学习而理解它的功能，但是它现在所具有的意义却有可能与它的初创者的意图完全不同。
①除了由人的心智去发明规则的观念和由一个超人的智者去创造规则的观念以外，哲学实证主义者不可能想到第三种可能性；这个观点在孔德的一句话中表现得非常清楚。参见他的SystémedelaPolitiquePositive（Paris，1854），vol。I，p。356：“实证道德对启示性道德必定具有优越性。”
当我们发现凯尔森在“OnthePureTheoryofLaw”（IsraelLawReview，I，1966，p。2，note）一文中做如下断言时，他所表述的乃是与孔德相同的观念；凯尔森断言说，“自然法是——归根结底是——神法，这是因为如果有人设想自然创造法律，那么自然就必定有一种意志，而且这种意志也只能是上帝的意志——上帝在他创造的自然中显现这种意志”。凯尔森在这里提及的一篇论文甚至更为明确地表明了这个观念，该论文即“DieGrundlagederNaturrechtslehre”，Ö；sterreichischeZeitschriftfürö；ffentlichesRecht，Ⅻ，1963。
因此，我们在本书中所坚持的观点，也可能被法律实证主义者视作是一种自然法的理论。需要强调指出的是，尽管由此一立场而提出的那种解释在过去一直被它的某些捍卫者称作是一种“自然的”解释，然而考虑到“自然的”一术语在当下的用法中所隐含的极大的误导性，所以我们打算避免使用这个术语。的确，即便是在今天，论者们也是在诸种颇为不同的意义上使用“自然的”（natural）和“自然”（nature）这两个术语的，而这正是我们在科学讨论中力主避免使用它们的又一个原因。当我们用“自然”或“自然的”这两个术语来描述外部世界或物质世界的永恒秩序并用这种秩序与那种超自然的（supernatural）东西或人为的（artificial）东西加以对照的时候，我们所意指的东西，显然不同于我们在用这两个术语来指称某种属于客体之自然属性一部分的东西时所意指的那种东西。①在前一种意义上，文化现象显然不是一种自然的现象，但是在后一种意义上，一种特定的文化现象却显然是某些文化结构之自然属性的一部分，或者是这些文化结构不可分割的一个组成部分。
①参见DavidHume；TreatisePartII；sec；II，WorksII；p。258；
在创新是明显且绝对必要的时候，这种创新也许可以像从初始原理中直接推出的任何东西一样，被恰当地认为是自然的，亦即是没有受到思考或反思这种干预的。尽管正义的规则是人为的，但它们却不是专断的。把正义的规则称之为自然法也不是一种不恰当的表述，只要我们认为“自然的”乃是任何物种都共有的东西，甚或只要我们用“自然的”这个术语指称那种与物种不可分割的东西。
另请参见K。R。Popper；TheOpenSocietyanditsEnemies（4thed。；Princeton；1963）；I。pp。60以次，尤其是第64页：“几乎所有的误解实际上都源出于一种根本性的错误认识，即认为‘约定’就隐含着‘任意无据’【原译：亦即那种相信‘习俗’意味着‘专断’的观念。”】
当然，我们没有任何理由把正当行为规则说成是这样一种自然的规则：第一，正当行为规则乃是一种外在且恒久的物理秩序中的一部分；第二，它们还是那种永久植根于不可变更之人性中的东西；第三，甚或人之心智的型构也是一成不变的，所以人们必定会采纳那些特定的行为规则。尽管如此，我们仍不能由此得出结论认为，那些实际上指导着人们行动的行为规则就必定是人之刻意选择的产物；同理，我们也不能得出结论认为，人们能够经由采纳他们自己所确定的任何规则而构造出一个社会；当然，我们更不能得出结论说，人们不可能在独立于任何人的意志的情况下而习得这些规则——进而在这个意义上讲，它们是不可能“客观”（obective）存在的。人们有时候认为，只有那些普遍为真的东西才能够被认为是一种客观事实，因而为某个特定社会所特有的任何东西都不能被认为是一种客观事实。①但是，这种意义上的“客观”，却肯定与“客观”一术语所具有的通常意义不相符合。那些型构一个社会之秩序的观点和意见以及由此而形成的社会秩序本身，都不取决于任何个人的决定，而且往往也是任何具体的意志行为所不能更改的；正是在这个意义上讲，我们必须把它们视作是一种客观存在的事实。因此，那些并非由人之设计所产生的人之行动的结果，对于我们来说，也完全有可能是客观给定的。
①例如，可参见E。Westermarck，EthicalRelativity（London，1932），p。183：“客观性意味着普世性（universality）。”
立基于前述所论，我们可以说，本书所捍卫的那种进化论的法律观（以及对所有其他社会制度所抱持的进化论认识进路），既与唯理主义的自然法理论（therationalisttheoriesofnatulallaw）无甚关联，亦与法律实证主义毫无关系。因此，我们所持的那种进化论认识进路，既反对把法律解释成一种超自然力量的构造之物，也反对把法律解释成任何人之心智的刻意建构之物。不论在何种意义上讲，进化论认识进路都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间，而是在一个维度上与它们中的任何一者相区别——当然，这个维度也同法律实证主义与大多数自然法理论相区别的那个维度不尽相同。
纯粹法律理论的倡导者很可能会从方法论上对我们所持的上述进化论立场提出反对意见，也就是说，他们会认为这种立场并不是一种有关“规范”的法律“科学”，而只是那种他们所谓的法律社会学（asociologyoflaw）。①囿于本书的论旨，我们不可能在这里对他们的上述反对意见进行详尽的讨论，而只能对纯粹法律理论倡导者的这种反对意见做一简要的答复：即使是对某个特定社会中事实上的法律究竟为何的问题进行确认，法律人（无论是法律科学家还是法官）也需要有一种理论，然而这种理论并不能以逻辑的方式从某种拟制的“基本规范”中推导出法律的有效性，而只能对这种法律的功能作出阐释；这是因为他们经常不得不去发现的那种法律有可能是一种尚未阐明的规则（当然，这种尚未阐明的规则所具有的作用必须与那种为人们完全接受的法律规则所具有的作用基本相同——这就是说，它们都有助益于一种实际存在的自生自发秩序的不断型构）。②
①关于这些问题，我们还必须去查阅凯尔森的早期著作，以更好地把握他的法律“科学”观。这些著作包括：UberGrenzenjuristischerundsoziologischerMethode（Tübingen，1911），DersoziologischeundderjuristischeStaatsbegriff（Tübingen，1922）。
②参见MaffeoPantaleoni；ErotemidiEconomia（Bari；1925）；Vol。I；p。112。“Quelladisposizionechecreaunordine；éladisposizionegiusta；essaéquellachecreaunstatodidiritto。Ma；1acreazionediunordine；ordiunordinamento；éappuntoccióstessocheescludeilcaso；l'arbitriooilcappriciol'incalcolabilel'insaputoilmutevolesenzaregola。”亦请参见LudwigvonMises；TheoryandHistory（Yale；1957）；p。54：“终极性的正义标准有助于维护社会合作”；以及MaxRheinstein。‘‘TheRelationsofMoralsandLaw''；JournalofPublicLaw；I；1952；P。298：“正义的法律，便是理性告诉我们的那种有助于促进（或者至少不会妨碍）实现并维护一种和平的社会秩序的东西。”
第二卷 社会正义的幻象
众所周知，主权（sovereignty）概念在实证主义法律理论中起着核心的作用；当然，关于这个概念，我们已在前文（本书第一卷第4章第92…93页）中做了比较详尽的讨论，因而我们没有必要在这里对之再做赘述。然而，我们之所以在这里重新强调这个问题，则主要是因为法律实证主义把主权解释成某个最高立法机构所必然拥有的无限权力的那种观点，业已成了支撑人民主权理论（thetheoryofpopularsovereignty）或民主立法机关无限权力（theunlimitedpowersofademocraticlegislature）理论的一个主要理据。对于那些把法律界定成如此这般以使它的实质性内容取决于立法者的意志行为的法律实证主义者来说，上述观点确实是一种逻辑的必然。如果在这个意义上使用法律这个术语，那么对最高立法者的权力所施以的种种法律约束在定义上就先已被完全排除在外了。但是，只要立法者的权力并非源出于某种拟制的基本规范，而是从人们对立法者有权制定的规则种类所持的普遍意见中推导出来的，那么在并不存在一个更高的能够明确表示意志行为的权力机构施以干预的情况下，立法者所享有的那种权力便完全能够受到限制或约束。
法律实证主义宣称，所有的法律皆源出于立法者的意志；然而，只有当它的这一断言（正如它在凯尔森的理论体系中所指出的那样）不仅意味着法律的有效性源出于某种刻意的意志行为，而且还意味着法律的内容也同样源出于这种意志行为的时候，法律实证主义的那种论辩逻辑才会具有说服力。但是，事实却常常与此相反。一个立法者，在努力维续一种日益扩展的自生自发秩序的过程中，只要还想实现这个目的，那么他就不能随意挑选规则并赋予它们以有效性。立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民们视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制。
主权概念，就像“国家”（state）概念一样，实是国际法不可或缺的一项工具——尽管我并不能确定，如果我们把这种主权概念视作我们的出发点，我们是否就不会因此而使国际法这个观念本身变得毫无意义。但是，如果我们只考虑法律秩序国内属性方面的问题，那么我们就可以说，主权和国家这两个概念实是毫无必要的，因为它们的误导性太强了。事实也确实如此，因为整个宪政史（至少自约翰·洛克以降，乃与自由主义的历史一样），就是一部与法律实证主义的主权观念以及与其紧密相关的全能国家（theomnipotentstate）观念的斗争史。
第二卷 社会正义的幻象
无论是从其本身具有的含混性来看，还是从每个个人都自负这个角度来说，品行（merit）一词的不确定性都太大了，所以从中不可能产生任何明确无误的行为规则。
——大卫·休谟①
然而，福利（welfare）却无原则可言，无论是对获得福利的人来说，还是对分配福利的人来说（一个人会把福利配置在这儿，而另一个人则会把福利配置在那儿），都是如此；这是因为福利取决于意志的实质性内容，而意志的这种内容又取决于特定的事实，从而也就不可能有一项普遍适用的规则存在。
——伊曼纽尔·康德①
①第一段引语引自DavidHume，AnEnquiryConcerningthePrinciplesofMorals；sect．Ⅲ；partⅡ；worksⅣ；p．187，我们应当在这里给出该段引文的上下文。
最明显的想法可能是，向最博大的德性分配最大数量的财产，并给每个人赋予与他想做的善事相称的实力……。但是，如果人类实施这样一种法律，那么，无论是从其本身具有的含混性来看，还是从每个个人都自负这个角度来说，品行一词的不确定性都大大了，所以从中不可能产生任何明确无误的行为规则；因此，实施这样一种法律的直接后果，必定是社会的全面崩溃。
第二段引语是从康德的著作中翻译过来的（DerStreitderFakultä；ten，1798，sect．2，para．6，note），其原文是：“WohlfahrtaherhatkeinPrinzip，wederfürdendersieempfä；ngt，nochfürdendersie
