f.a.哈耶克法律、立法与自由-第6章
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秩序只是组织的人）；而且十八世纪思想家关于正当行为规则能够导使自生自发秩序的型构的观点似乎对他们毫无作用可言”①。的确；哈耶克承认；人造法的现象乃是在公法领域中得以发展的；然而这却是与公法的性质紧密相关的；所以人们绝不能因此推断与公法性质完全不同的私法也应当根据人的意志加以发明或设计；因为私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果；而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统；换言之；在私法领域中；千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程；而法官和律师所力图阐明的乃是长期以来一直支配着人之行动及其“正义感”的作为内部规则的私法。再者；哈耶克指出；人们也绝不能因公法是由意志行为为了特定目的而刻意创制出来的规则而认为公法比私法更重要；“恰恰相反者可能更接近于真相。公法乃是组织的法律；亦即原本只是为了确保私法之实施而建立的治理上层结构的法律。正确地说；公法会变化；而私法将一直演化下去。不论治理结构会变成什么；立基于行为规则之上的社会基本结构则会长期持续下去。因此；政府的权力源于公民的臣服而且它有权要求公民臣服；但条件是它须维续社会日常生活的运作所依凭的自生自发秩序之基础”②。
①Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。46。
②Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；p。78。
第二；哈耶克认为；公法之所以被认为比私法更重要；还与人们所熟知的“私”法与“公”法这两个法理学术语所具有的误导性紧密相关；因为这两个术语与“私”益（privatewelfare）和“公”益（publicwelfare）间的相似性；极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益；而惟有公法才服务于公益①。然而；哈耶克却认为；所谓只有公法旨在服务于“公益”的观点；只是在“公”于一特定狭隘的意义上被解释成那些与政府组织方面相关的利益而不被解释为“一般福利”（generalwelfare）的同义词的时候才能成立；因此那种认为只有公法才服务于“一般福利”而私法只保护个人私益且次位于和渊源于公法的观点；实乃是对真相的完全颠倒②。为此；哈耶克明确指出；“那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点；实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是；对于每个人来说；从而也是对于普遍利益来说；自生自发的社会秩序为我们所提供的东西；要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要”③；因为整个私法制度并不只是为了实现个人的利益；而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的一般利益④。
①哈耶克甚至认为；古罗马对私法和公法所做的定义也趋于如斯的解释；即私法所关注的是个人的利益；而公法则旨在罗马民族的福利；参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。132。
②同上；p。133。
③同上；p。133。
④同上；p。132。
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注：代译序—邓正来
一如我在上文所指出的；哈耶克立基于从知到无知的知识观的转换而逐渐展开的有关社会秩序的分类学和行动结构与规则系统两分框架的建构；使他最终确立起了研究社会秩序的“规则范式”。这一“规则”研究范式的确立；与前述哈耶克对“自然与社会”二元论和“社会秩序规则一元论”的批判相结合；显然为他在建构法律理论的过程中进一步阐明“社会秩序规则二元观”奠定了一种知识上的基础。当然；哈耶克对“社会秩序规则二元观”的阐发不仅是以他对社会秩序的认识为基础的；而且其最终目的也是为了透过对自生自发秩序的捍卫而确立社会秩序的自由主义分类观；正如他所言；“以使个人为了他们自己的目的而自由运用他们自己的知识的抽象规则为基础的自生自发秩序与以命令为基础的组组或安排之间的界分；对于理解自由社会诸原则具有核心的重要性”①。
①Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；pp。162…163。
哈耶克指出；社会秩序的型构并不能仅通过社会秩序规则或仅通过行动者个人的目的而实现；而实是行动者在他们应对其即时性环境时遵循某些行为规则的结果；因为“个人行动整合入的秩序；并不产生于个人所追求的具体目的；而产生于他们对规则的遵循”①；但是；这一事实本身并不能使我们得出这样的结论；即任何性质的行为规则都会导向稳定或整体的社会秩序；因为哈耶克认为一些调整个人行为的规则会使整体秩序的型构变得完全不可能；甚至有可能会导向失序和混乱：“显而易见；社会中也有如此的情况；例如；某种完全常规性的个人行为所可能导致的只是失序：如果一项规则规定；任何个人都应当努力杀死他所遇到的任何其他人；……那么显而易见；对这一规则的遵循；就完全不可能产生这样一种秩序；其间；个人的活动是以他与其他人的合作为基础的”②。因此；我们将首先对这些规则的性质进行追问；一如哈耶克所言；“无论是对社会理论还是对社会政策都具有核心重要性的问题；便是这些规则必须拥有什么样的特性才能使个人的分立行动产生出一种整体秩序。一个社会中的所有个人都会遵循某些规则；其原因是他们的环境以相同的方式展示于他们；他们也会自发遵循一些规则；这是因为这些规则构成了他们共同的文化传统的一部分；但是人们还会被迫遵守另外一些规则；因为；尽管无视这样的规则可能会符合每个个人的利益；然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候；他们的行动得以成功所须依凭的整体秩序才会得以产生”③。
①Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；p。84。
②Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。44。此外；哈耶克在早些时候也指出；“我们毋需否认；甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则；也可能会对自由构成严苛的限制”；见哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第192页。
③Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。45。
这里需要强调指出的是；在哈耶克那里；自由社会的自生自发秩序尽管区别于组织秩序；但却并不对那些作为行动者的组织（其中包括最大的组织即政府）予以排斥；而且自生自发的社会秩序在没有某种命令结构的情况下也是无法存续的。然而；这一事实的存在绝不能使我们无视那些使自生自发秩序完全区别于组织或外部秩序的内部规则与外部规则在一些极为重要的方面所存在的差异。应当指出的是；哈耶克在建构法律理论的过程中曾使用过许多不同的术语来指称他所谓的“内部规则”和“外部规则”①；然而考虑到他在采用“内部规则”和“外部规则”这两个希腊术语时所给出的具体理由；即“两种独特的规则或规范分别对应于内部秩序或外部秩序；其间的要素必须遵守它们以型构出相应的秩序种类。由于在这里；现代欧洲语言缺乏明确无误地表达这一必要的界分的术语；而且也由于我们已然采用了‘法律’一词或它的相似术语去含混地笼而统之地指称这两种规则或规范；所以我们仍将建议采用希腊术语；至少是雅典人在公元前四和五世纪时的古用法；它们更趋近于表达出这一必要的界分”②；而我们在本文的讨论中亦将采用哈耶克的术语③。
①哈耶克除了使用“内部规则”（nomos）和“外部规则”（thesis）的术语以外；还常常在不同层面使用其他成对的术语：如“自由的法律”与“立法”或“私法”与“公法”；当然他也经常用“正当行为规则”和“一般性行为规则”等术语意指“内部规则”。
②Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；p。76。
③尽管本文主要采用哈耶克的“内部规则”和“外部规则”的术语；但是需要指出的是；我在正文中也会保留我征引哈耶克的文字中的“正当行为规则”一术语；而它实际上仍意指“内部规则”。
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注：代译序—邓正来
所谓内部规则；乃是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则；亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律；它们是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则；而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构”①。当然；哈耶克也相当正视那些根据组织或治理者的意志制定的“外部规则”；然而他却将它们视作一种独特类型的社会秩序规则；且与社会自生自发形成的内部规则正相区别；因为这种独特类型的外部规则“乃意指那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性；而且也指向各种各样的特定事例；但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具”②。
①Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；p。77。
②同上；p。77。
众所周知；一个组织在某种程度上也必须依赖某种程度的一般性规则而非仅受特殊命令之约束；但是哈耶克却认为；组织之所以需要遵循某种程度的一般性规则的原因；恰恰可以用来解释一个自生自发秩序为什么能够实现组织秩序所不能实现的结果；因为通过一般性规则来规约和调整个人的行动；能够使个人得以更好地运用组织所不具有的信息或知识。然而；一个组织中的各层行动者只能调适并应对只为他们所知的日益变化的情势；因此为了使行动者能够应对该组织并不知道的各种情势；它所发布的命令通常来讲也会采取某种程度的一般指示的形式而非具体命令①。哈耶克颇具洞见力地指出；“组织在这里遇到了任何试图把复杂的人之活动纳入秩序之中的努力所会遇到的问题：组织者肯定会希望个人以合作的方式去运用该组织者自己并不拥有的知识。只是在最为简单的那种组织中；人们才可以想像由单一心智支配所有活动的所有细节。然而；确凿无疑的是；任何人都不曾成功地对复杂社会中所展开的所有活动做到全面且刻意的安排。如果有什么人能够成功地把这样一种复杂的社会完全组织起来；那么该社会也就不再需要运用众多心智；而只需依赖一个心智就足够了；再者；即使真的发生这种情况；这种社会也肯定不是一种极复杂的社会；而只是一种极端原始的社会。……那些能够被纳入这样一种秩序之设计中的事实；只能是那些为这一心智所知道和领悟的事实；再者；由于只有他一个人能够决定采取何种行动并从中获得经验；所以也就不会存在惟一能使心智得以发展的众多心智之互动的状况”②。
①参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。48…49。
②同上；p。49。
尽管哈耶克认为组织所遵循的外部规则区别于组织所发布的具体命令；但是他却仍然认为那些支配一组织内部的行动的外部规则是一种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则；而这主要有两个彼此关联的原因：第一；由于外部规则的存在必定“预先设定存在着一个发布此项命令的人”①而且也预设了这样一种状况；即每个个人在一确定的结构中的地位乃是由特定的组织所发布的命令决定的而且每个个人所必须遵循的规则也取决于那个确定他的地位和发布命令的组织对他所规定的特定目的；所以这种外部规则在意图上就不可能是普遍的或是目的独立的；而只能始终依附于组织所分布的相关的具体命令；正是在这个意义上；这类外部规则的作用也只能限于规定组织（包括社会中最大的组织即政府）所指定的职能部门或具体行动者的行动的具体内容以及对这些具体命令未做规定的事项进行调整。第二；哈耶克进而认为；这些组织所发布的具体命令“无一例外地对应当采取的行动做出了规定；从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此；根据这类命令所采取的行动；只服务于发布该命令的人的目的”②；也正是在这个意义上；我们可以认为这样的外部规则必定会因具体命令的不同而对该组织的不同成员具有不同的意义；而且更为重要的是；对这些外部规则所做的解释也必须依凭组织命令所规定的具体目的；因为该组织所发布的特定命令如果不分派具体任务和不确定具体目的；那么具有一定抽象程度的外部规则也就不足以告诉该组织中的每个行动者何者是他所必须做的事情。据此；哈耶克认为；组织秩序所服从的外部规则必定在下述方面区别于自生自发秩序赖以为基的内部规则：一是这种外部规则设定了以命令的方式把特定任务、目标或职能赋予该组织中的个人的预设；二是大多数外部规则只能经由依附具体命令而适用于那些仅承担了特定任务或职责的个人或服务于组织之治理者的目的③。
①例如哈耶克指出；“每个人都遵循的一般性规则；与命令本身并不相同；因为它未必预先设定存在着一个发布此项规则的人”；见哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第185页；而关于政府是“组织”的问题；哈耶克明确指出；“家庭、农场、工厂、商号、公司和各种团体；以及包括政府在内的所有制度或机构；都是组织”；见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。46。
②同上；第186页。
③参见Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；pp。77…78。
与组织秩序所遵循的外部规则构成对照；哈耶克概括地指出①；支配内部秩序或自生自发秩序的内部规则必须是目的独立的和必须是同样适用的：即使未必对所有成员都同样适用；至少也要对某一个成员阶层是同样适用的②；当然；这些内部规则还必须适用于未知的和不确定的人和事；而且它们也必须由个人根据其各自的知识和目的加以
