f.a.哈耶克法律、立法与自由-第7章
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；当然；这些内部规则还必须适用于未知的和不确定的人和事；而且它们也必须由个人根据其各自的知识和目的加以运用；颇为重要的是；个人对它们的适用亦将独立于任何共同的目的；而且个人甚至不需要知道这种目的。这里需要强调指出的是；哈耶克对自生自发秩序所遵循的内部规则与组织秩序所服从的外部规则所做的区分；并不是一种逻辑上的区分；因为这两种规则在某一维度上都处于同一个逻辑范畴之中而与事实相对；一如他所明确指出的；“这些被我们称之为严格意义上的‘法律’的抽象规则；其性质可以通过将其与具体而特定的命令进行比较而得到最充分的揭示。如果我们将‘命令’一词作最宽泛的解释；那么调整人的行动的一般性规则也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述；从而属于同样的逻辑范畴”③；哈耶克进而指出；“由正当行为规则构成的法律具有一个极为独特的品格；它不仅使它被称之为‘内部规则’一事极为可欲；而且还使下述问题变得特别重要；即把它与其他被称之为法律的命令加以明确的区分；所以在发展这类法律时；人们能够明确地认识到它所特有的属性”④。因此；本文也将依循哈耶克的这一分析理路；亦即通过对自生自发秩序所遵循的内部规则的特性的探讨来揭示它们与外部规则之间的区别。
①参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。50。
②关于内部规则平等适用的原则问题的讨论；参见霍伊；《自由主义政治哲学》；刘锋译；三联书店1992年版；第141…143页。
③哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第185页。
④Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。34。
一如前述；作为有助益于自生自发秩序的内部规则；它们必定具有某些使它们区别于外部规则的特征；而它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所具有的否定性、目的独立性和抽象性；便是“那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须的特征”①。第一；哈耶克认为；自生自发秩序所遵循的内部规则“可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’的命令；它乃是对所有时空下的特定境况的抽象；并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况”②。我个人以为；就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看；主要涉及三个主要的方面：在本质上；它们乃是长期性的措施；从指向上来讲；它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言；它们必须是前涉性的（prospective）；而绝不能是溯及既往的。
①参见同上；p。36。
②哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第185页。此外；哈耶克还指出；“在这里；我们只想强调这种内部规则所具有的一个独特的属性……。由那些支配个人涉及彼此的行为的目的独立的规则所构成的法律；乃旨在适用于在数量上未知的未来事例；而且还能够通过对每个人的确受保护的领域（aprotecteddomain）的界定而使一种个人能够制定可行的计划的行动秩序得以型构自身。这些规则通常被称之为抽象的行为规则……。我们想在这里阐明的特定要点是；这些像普通法那样生成于司法过程的法律必定是抽象的棗这是在那种由统治者的命令所创造的法律未必是抽象的意义上所讲的”；请参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。85…86。
这里更需要强调的乃是我们对贯穿于上述具体内涵之中的“抽象”性质本身的理解；它关系到我们对内部规则此一特性的关键内核的把握；也关涉到我们对社会秩序之型构的认识；因为“正是对纯粹抽象的行为规则的遵循；导致了一个社会秩序的型构”①。哈耶克指出；“我们在此前业已说明；在正当行为规则逐渐扩展至那些既不具有也不意识到同样的特定目的的人群的过程中；发展出了一种通常被称之为‘抽象’的规则”②；因此；所谓“抽象”特性的关键内核；就在于那种被视为是一种古远的法律程式；即“规则必须适用于在数量上未知的未来情势”③。按照我个人的理解；内部规则抽象特性的这一关键内核具有着下述两个极为重要的相关意义：一是它揭示了内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动；或者用哈耶克本人的话来说；“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于；指导一项特定行动的目标和知识；究竟是由权威者来把握；还是由该行动的实施者和权威者共同来把握”④；二是内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动的特性表明；自生自发秩序依赖于其上的这种规则所指向的必定是一种抽象秩序；而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的；再从另一个角度上看；规则所指向的社会秩序越复杂；分立行动的范围亦就愈大；而这又必须由那些并不为指导整体的人所知的情势来决定；相应的协调和调整亦就愈加依赖于抽象性规则而非具体命令⑤。因此；在这个意义上讲；通过这种抽象性的内部规则；人们不仅能够使那些为他们所使用的知识在数量上得以最大化；而且也可以使其所追求的目的在数量上得以最大化。正如哈耶克所言；“一个具有一定抽象特征的秩序之所以能够对目标不同的个人都有助益；乃是因为追求不同目标的人们能够接受一个多目标的工具；而这一工具则有助益于每一个人实现其自己的目标”⑥；而人们之所以能够接受这种抽象特性的内部规则；或者说人们之所以“能够假定这种规则能够平等地增进每一个人实现其自己目的的机会”；“实是因为我们无力预测采用某一特定规则所会导致的具体结果”⑦。
①Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。44。
②Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。35。
③同上；p。35。
④哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第186页。
⑤这里显然涉及到哈耶克关于法律目的的讨论。值得注意的是；哈耶克一方面强调法律服务于一个目的；而另一方面又强调说他所谓的法律目的不同于其他主张目的为法律核心特征之论者的观点。哈耶克指出：“就法律的‘目的’所存在的上述两种不同的观念；在法律哲学历史上可谓是极为凸显。从伊曼纽尔·康德对正当行为规则‘无目的’性的强调；到边沁和耶林（Ihering）等功利主义者视目的为法律核心特征的观点；目的这个概念所具有的含混性始终都是导致观点分歧和冲突的持续根源。如果‘目的’指的是特定行动的具体且可预见的结果；那么边沁的特定论功利主义（theparticularisticutilitarianism）就肯定错了。但是；如果我们把这样一种旨向纳入‘目的’的含义之中；即旨在实现一些条件；而这些条件则有助益于形成那种特定内容无从预见的抽象秩序；那么康德对于法律目的的否定；只有就某项规则被适用于某个特定情势而论才是合理的；但是对于整个规则系统来说；康德对法律目的的否定则肯定是没有道理的。然而；休谟则强调指出；我们应当关注整个法律系统的功能；而毋须考虑具体效用；休谟的这个洞见当使此后的论者不再受困于这种混淆”；参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。113。
⑥Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。4。
⑦同上；p。4。
第二；哈耶克经由对内部规则所具有的抽象性质的阐发而认为；这一特性导使了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性；即它们是目的独立的（end…independent）而非目的依附的（end…dependent）；因而这种“目的独立”的内部规则也可以被称之为作为“一般性目的的工具”的“正当行为规则”①；例如哈耶克所指出的；“我们选择‘正当行为规则’一术语来描述那些有助于型构自生自发秩序的目的独立的规则；而与目的依附的组织规则构成对照。前者是指作为‘私法社会’（privatelawsociety）之基础的并使开放社会成为可能的内部规则”②。内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性；其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的；一如他所指出的；“值得我们注意的是；只有‘目的独立’的‘形式’规则才能通过这个（康德式）标准的审核；因为；由于最早在较小的目的关联群体（‘组织’）中发展起来的规则乃是以逐渐的方式扩展至越来越大的群体的；而最终普遍化至适用于一个开放社会的成员之间的关系；这些成员不具有具体的共同目的而且只服从共同的抽象规则；所以它们在不断演化和扩展的过程中必定会摆脱它对所有特定目的的指涉”③。显而易见；构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性；其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循；本身并不能够推进或旨在实现某个特定目的；而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求不尽相同的个人目的④。
①同上；p。21。
②同上；p。31。
③Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。168。此外；哈耶克还认为“内部规则”所具有的这一“目的独立性”；最为明确地得到了休谟的阐发；并在此后得到了康德最为系统的论述。关于休谟的观点；可以参见D。Hume；“AnenquiryconcerningtheprinciplesofMorals〃；in Essays；Moral；Political；andLiterary；ed。；T。H。GreenandT。H。Grose；London；1875；vol。II；p。237（转引自Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。113）；而关于康德的观点；最精彩的分析则可以参见MaryGregor；LawsofFreedom；Oxford；1963。
④参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。123。
第三；哈耶克在阐释内部规则的上述特性的含义以后指出；“它们必须变得如此；乃是规则扩展至超过那个能拥有甚或意识到同样的目的的社群的过程所导致的一个必然的结果。……我们已然看到；这导使人们把这些规则局限在对那些有可能伤害他们的涉他性行动的禁止方面；而且这也只能由那些界定其他人不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）的规则来实现”①。正是在这里；我们发现；内部规则的抽象性和目的独立性“乃是与那些经历了一般化过程的规则所具有的某些其他特性紧密相关的；例如；这些规则几乎都是否定性的（即它们禁止而非命令一些特定的行动）；它们之所以做否定性的规定；乃是为了保护每个个人能按其自己的选择而自由行事的明确的领域；而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特性。我们将努力表明；这些都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则的必要的特征。……实际上所有正当行为规则都是否定性的；即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人；除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务；这个特征……已为人们再三指出了；但是却不曾为人们做过系统的考察”②。
①同上；pp。36…37。关于内部规则的否定性问题；哈耶克在讨论内部规则的正义观的时候更是明确地指出了这一否定特性的核心要点：“第一；正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义；而不适用于任何事态……；第二；正义规则在本质上具有禁令的性质；或换言之；非正义乃是真正的基本概念；而且正当行为规则的目标就是防阻非正当的行动；第三；所欲防阻的非正义乃是对一个人的同胞的确获保障的领域的侵犯；而这个领域就是经由这些正当行为规则而确定的；第四；这些本身为否定性的正当行为规则可以通过把同样具有否定性的普遍适用性标准持续适用于一个社会所继受的任何这类规则而得到发展”；见Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。166；而关于哈耶克对这四项基本的正义要点的更为详尽的讨论；请参见同上；pp。167…168。
②Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；pp。35…36。但是哈耶克也指出；只有极少的内部规则不是否定性的；例如在公海上救险的义务以及父母对子女的责任等；参见同上；p。36。
立基于哈耶克对内部规则否定性的讨论；我们可以发现；内部规则的主要功能乃在于明确个人行动的确获保障的领域：告诉每个人何者规定是他所能信赖的；何种物质性东西或服务是他可以用来实现他的目的的以及他所具有的行动范围是什么。但是；这里需要强调指出的是；内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人的确获保障的领域进行明确的肯定性规定；而只是有助于使这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”遵循的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界①。因此从另一个视角来看；这种否定性的内部规则在界分个人确获保障的领域时所采取的方式；并不是从肯定的角度出发直接决定什么是个人必须或应当做的；而只是从否定性的角度出发决定什么是个人决不能做的；亦即只是对任何人都不得侵犯个人确获保障领域的诸原则进行规定；一如哈耶克所明确指出的；这些内部规则“永远不能完全决定一项特定的行动；而只能限定所允许的行动种类的范围；并且只能将采取特定行动的决定权交由行动者本人根据他的目的而做出”②。当然；由于内部规则的功能在于经由消灭某些产生不确定性的渊源而有助于防阻冲突和增进合作并有助于个人都能够根据他自己的计划和决定行事；所以在某种意义上讲；它们也不可能完全消除不确定性。立基于此；哈耶克反复强调内部规则只能创设某种程度的确定性；即通过对个人所具有的确获保障的私域进行保护并使它们免受其他人的干涉；从而使个人能够视这种确获保障的领域为他自己所控制③。
①这个问题极为重要；因为它涉及到哈耶克反对权利论证方式所赖以为基的先验论的观点。哈耶克指出；“我们在日常生活中经常会遇到这样的问题：究竟哪些权项应当被归入我们所称之为‘产权’的这种权利束之中……；哪些其他权利应当被归入确获保障的领域之中……；但是需要指出的是；就所有这类问题的解决而言；只有经验能够表明何者是最为适宜的安排。对这种权利所做的任何特定界说；根本不存在什么‘自然的或天赋的’品格”；见哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第19
