f.a.哈耶克法律、立法与自由-第78章
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第三卷 自由社会的政治秩序
但是，（雅典公民大会中的）众多人都在吼叫：不许人们随心所欲地做事（原译：禁止人们做他们想做的事情）是大逆不道的。……尔后，惊恐莫名的五百人会议的议员们便同意提出这个问题并进行表决；结果，所有的人都表示赞同，只有索夫龙尼斯库斯（Sophroniscus）的儿子苏格拉底表示反对；他说，不符合法律的事情，他一概不做。
——色诺芬（Xenophon）①
①Xenophon；Helenica，I，vii，12－16。本卷第12章和第13章的早期文本的德语译文，早在1965年就已发表在OrdoXV/XVI（DüsseldorfandMunich，1965）上，题目为“AnschauungenderMehrheitundzeitgenossischeDemokratie”，后来又重印并收录在拙著FreiburgerStudien（Tübingen，1969）之中。
当现代政府的活动产生了几乎任何人都没有想到或不会期望的总体结果的时候，人们一般都会把这种情形视作是民主所具有的一个不可避免的特征。然而，我们无论如何都无法宣称说，这种发展趋势在一般意义上是与任何一个可以辨识的群体的欲求相符合的。因此，我们经由选择而采纳的用以帮助我们确定究竟什么是我们称之为人民意志（thewillofthepeople）的东西的特定过程所产生的那些结果，实是与任何能够被冠以大多数人的“共同意志”（monwill）的东西无甚关系的。
我们一般都认为，所谓民主制度，仅仅是指当今在所有西方民主国家中普遍盛行的那套特定的制度安排，其间，代议机构中的多数有权制定法律并指导或支配政府；事实上，这种思考方式已然成了我们的一种习惯性思维方式，所以我们也就自然而然地把这种制度性安排当成了惟一可能的民主形式。显而易见，这种思考方式致使我们在根本上忽视了这样一个事实，即这种民主制度不仅产生了许多任何人都不希望的结果——即使在这种民主制度大体运作良好的国家里亦复如此，而且还在没有根深传统（亦即认为代议机构应当履行适当任务的那些传统）之约束的大多数国家中被证明是不可行的。需要指出的是，由于我们有正当理由去信奉民主这个基本理想，所以我们也就总是感到有责任去捍卫那些长期以来一直被视作是这个民主理想之体现的特定制度；与此同理，我们也会对批判这些特定的民主制度感到顾虑重重，因为我们担心这种做法有可能会减损人们对我们希望维护的那种民主理想的尊重。
然而在今天，我们已经不再可能对这样一个事实视之不顾了，而这个事实就是：晚近以来，一些颇有思想的人士已经越来越对这种民主制度不断产生的那些结果感到了不安和震惊，尽管他们对此危象仍在作口头敷衍，甚至还在要求进一步推进这种制度①。当然，这种不安与震惊的情绪，并没有在任何人身上都表现为那种玩世不恭的现实主义态度（Cynicalrealism）；实际上，这种玩世不恭的现实主义态度只是某些当代的政治科学家所特有的一种态度，因为在他们看来，民主不过是另一种不可避免的斗争形式，而人们将通过这种形式的斗争来决定“谁在何时并以何种方式得到什么东西”的问题。②然而不容否认的是，许多人都对民主的前途表现出了一种极度失望和深切疑虑的情绪，而这当然是因为他们认为，民主制度所导致的那些几乎任何人都不会赞同的发展进程乃是无从避免的。这种情形早在约瑟夫·熊彼特（JosephSchumpeter）于多年以前提出的一个著名论辩中就已经得到了印证：尽管一种以自由市场为基础的制度对于大多数人来说乃是一种较好的安排，但它却注定是一种不可企及的理想；相反，尽管社会主义不可能兑现它的诺言，但是它却注定会成为现实。③
①当时出现了一个极为重要的征兆，那就是CecilKing在伦敦TheTimes（1968年9月16日）上发表的一篇题为“TheDecliningReputationofParliamentaryDemocracy”的文章，他在该文中指出：
最令我感到不安的乃是波及全球的民主制度之权威的衰落以及人们对民主制度的敬意的下降。一个世纪以前，在世界上的发达国家中，人们普遍认为，代议政府乃是最好的政府形式。但是今天，人们对代议政府的不满已经是非常普遍了。现在，任何人都不可能再一本正经地宣称，在欧洲或美国，议会正在越来越受到尊重……。代议政府的声誉已是如此之糟，所以人们现在只得以这样的方式来为它辩护：虽然代议政府不好，但是其他政府形式则更糟糕。
在就这个论题发表的越来越多的论著当中，一些晚近出版的著作有如下述：RobertMoss；TheCollapseofDemocracy（London；1975）；K。Sontheimer；G。A。Ritteretat。；DerÜ；berdrussanderDemokratie（Cologne；1970）；C。Julien；LaSuicidedelademocratie（Paris；1972）；以及LordHailsham；TheDilemmaofDemocracy（London；1978）
②HaroldD。Lasswell；Politics－WhogetWhat；When；How（NewYork；1936）。
③J。A。Schumpeter；Capitalism；SocialismandDemocracy（NewYork；1942；3rdedn；1950）。
民主发展一般都表现为这样一个进程：在辉煌的第一阶段，民主被认为是一种保护人身自由的制度，而且也确实发挥了这样的作用，因为这种民主制度在当时接受了更高一级的内部规则（ahighernomos）对它所设定的种种限制；但是在第一阶段以后，这种民主制度却渐渐开始主张这样一项权利，亦即用多数同意的任何方式去解决任何特定问题的那种权利。这便是公元5世纪末雅典民主制度所遭遇的情形，而本章开篇所征引的那段文字所指涉的那个著名事件则是这种情形的典型写照；难怪到了公元6世纪，德摩斯梯尼（Demosthenes）和其他的演说者会做如斯的抱怨：“我们的法律无非是一大堆政令而已；更有甚者，你们还会发现，那些在起草政令的时候必须得到遵循的法律，居然会迟于这些政令本身而颁布。”①时至现代，一种与上述过程相类似的发展进程则始于英国议会要求拥有至上的（sovereign）亦即无限的权力之际，或者说，始于英国议会在1766年明确否弃那种认为它在做特定决策的过程中必须遵循那些并不是由它自己制定的一般性规则的观点之际。尽管强大的法治传统曾一度阻止了英国议会过分滥用它经由僭越而掌控的那种权力，但是从长远的角度来看，现代民主制度的这个发展过程却无疑是一场大灾难：众所周知，人们在君主立宪（constitutionalMonarchy）的进化过程中通过艰苦的努力而确立起了种种限制至上权力（thesupremepower）的措施，但是在代议政府建立以后，所有这些限权性措施便很快被当做毫无必要的东西而一点一点地被否弃了。这实际上意味着对宪政（constitutionism）的放弃，因为我们知道，宪政的根本就在于用恒定的政制原则限制一切权力；而对于这个问题，亚里士多德实际上早就有所洞见，一如他所强调指出的那样，“在法律不具有至上性的地方……，由于多数并不是以个体而是以集体的形式拥有至上性的……所以这样一种民主制度根本就不是一种宪政”；②晚近，一位现代论者也这样强调指出，这样的“宪政由于太过民主了，所以严格地讲，它们已不再是宪政了”。③的确，现在的一些论者真的就是这样认为的，“现代的民主乃是这样一种政体形式，其间，统治机构不受任何约束”④此外，也正如我们所见，一些论者甚至还得出结论认为，宪政只不过是一种遗留下来的苟延残喘的老古董，因而在现代政制观念中根本就没有它的位置可言。⑤
①Demosthenes；AgainstLeptines；LeobClassicalLibraryedn。；trs。；J。H。Vince；pp。552…3。本章开篇征引的色诺芬的那段文字中提到的那个事件；有论者做了精彩的评论；读者可以参见LordActon；HistoryofFreedom（London；1907）；p。12：
在一个令人难忘的场合，聚会的雅典人宣称，禁止他们去做自己选择做的任何事情，都是邪恶的；任何既有的力量都不能约束他们；他们于是决议，任何义务都不得约束他们，而且他们也不受任何不是他们自己制定出来的法律的约束。这样，获得解放的雅典人变成了暴君。
②Aristotle；Politics；IV；iv；7；LoebClassicalLibraryedn。；trs。H。Rackham（Cambridge；Mass。andLondon；1932）；pp。304…5。
③GiovanniSartori；DemocraticTheory（NewYork；1965）；p。312。该书第13章整个第7节（第306－314页）的内容都与我们现在讨论的主题有关。
④RichardWollheim；“AParadoxintheTheoryofDemocracy”；载于PeterLaslettandW。G。Runciman（eds）；Philosophy；PoliticsandSociety2ndSeries（Oxford；1962）；p。72。
⑤GeorgeBurdeau，参见本书第一卷导论注释。
第三卷 自由社会的政治秩序
以为只要采用民主程序，我们就可以取消原本对统治权力所设定的所有其他的限制措施，这实在是一种可悲的幻想。不仅如此，这种幻想还使人们产生了这样一种信念，即只要我们用民选的立法机关来“控制政府”，那么约束政府的各种传统手段也就可以弃之不用了；①然而事实的真相却与此相反，因为我们知道，如果说为了支持那种有利于特殊利益群体的特定行动纲领，人们有必要建立有组织的多数，那么我们就必须承认，这种必要性在同时也引人了一个产生专断和偏袒的新祸源，甚至还产生了一些与多数的道德原则不相符合的结果。正如我们所见的那样，代议机构因拥有无限权力而具有的上述体论性结果，根本就无法使代议机构在它自身的行动中一以贯之地实施它所赞同的一般性原则，因为在这种制度安排中，代议机构的多数为了继续成为多数，就必定会尽其所能向不同的利益群体提供特殊的好处以换取它们的支持。
①JamesMill似乎是这个方面的元凶，尽管人们在他的EssayonGovernment一书中很难找到大意如此的明确陈述。这一点已在M。J。C。Vile的ConstitutionalismandtheSeparationofPowers（Oxford；1967）一书中得到了确认。但是，我们可以从他的儿子J。S。Mill那里清楚地发现他的影响，比如说；J。S。Mill《论自由》一书中就曾论辩说，“国家（nation）没有必要防备它自己的意志。”（Eeverymanedn。；p。67）。
因此，显见不争的是，在英国为我们这个世界贡献出那项弥足珍贵的代议政府制度的同时，它也给我们带来了议会至上（ParliamentSovereignty）那项可怕的原则；①而根据议会至上这项原则，代议机关不仅是最高的权力机构，而且也是不受限制的权力机构。“不受限制的权力机构”，有时候被认为是“最高权力机构”的一个必然结果，然而事实并非如此。“最高权力机构”的权力是可以加以限制的，但却不是受另一个更高“意志”的限制，而是“民众之允（原译：人民之同意）”（theconsentofthepeople）的限制，所有的权力以及国家的统一都依赖于其上。如果人民的这种“同意”只允许制定并实施一般的正当行为规则，又如果除了实施这些正当行为规则以外（或者除了某种灾变事件导致秩序蒙遭严重破坏的暂时情形以外）任何人都不得享有实施强制的权力，那么即使是最高位置的权力机构也是可以受到限制的。实际上，议会对主权的主张最初只是意味着它不承认任何其他意志能够位于它的地位之上；只是到了后来，这项主张的含义才逐渐发生了变化，并意指议会可以做它喜欢做的任何事情——需要强调指出的是，所谓“议会可以做它喜欢做的任何事情”的主张，显然不是议会最初主张主权的必然结果，因为我们知道，作为国家的统一以及这个国家任何机构的权力之基础的人民之同意，只会对权力施以约束，而不可能授予肯定性的行事权力（positivepowertoact）。一如我们所知，正是人民的忠诚或诚服才创生了权力，因此，依此方式创生的那种权力的适用范围也只能以人民之同意的那个适用范围为限。正是人们遗忘了这一点，这才使得法律至上变成了与议会至上相似的东西。尽管法治（或法律的主治、法律的至上或法律的至高）的观念预设了这样一种观点，即人们应当根据规则的特性而非其渊源来界定法律，但是当今的情势却恰恰相反，即立法机关不再因其制定法律而被称为立法机关，反而是法律因其源出于立法机关而被称为法律，也不论立法机关决议的形式或内容为何。②
①美国人在独立革命时期就充分认识到了英国宪政的这个缺陷；他们当中不乏宪政思想家，而其间最敏锐的思想家之一JamesWilson（正如M。J。C。Vile；同上；［Oxford；1967］一书第158页所指出的那样）：
便拒斥了布莱克斯通的议会至高至上的原则，并认为它已经过时了。英国人并不理解这样一种宪政观念（亦即他主张的那种宪政），也就是限制并监督立法机关活动的那种宪政观念。这是对政府理论所做的一种改进，而这种改进则应当归功于美国人。
也可参见“AnEnviableFreedom”；载于TheEconomist（1977年4月2日）；p。38：
因此，美国的制度所代表的乃是这样一种制度，亦即英国在当时如果不转向议会绝对至上的原则便可能培育起来的那种制度——根据议会至上原则的推论，受到不公正待遇的公民可以寻求议会的帮助来维护自己的权利；不过现在看来，这在很大程度上只是一种神话。
但是，我本人则怀疑美国人是否在解决这个问题上取得了比英国人更大的成功。如果我们对英国的民主政府范式与美国的民主政府范式做认真的检讨，那么我们就会发现，它们实际上是权力分立理想的两个畸形产物与漫画形象；这是因为在英国，统治机构偶尔也立法，以服务于它的即时性目的，但是却把监督政府的行为视作是自己的主要职责；而在美国，行政当局并不对主要关注政府治理事务的代议机构之多数负责，而且作为行政首脑的总统，也有可能在他的整个任期内都得不到代议机构之多数的支持。在相当长的时间内，人们一直以这些制度仍在“发挥作用”为由而忽略了这两种民主制度所具有的上述缺陷，但是人们现在却再也不能无视这些缺陷了。
我们可以用这样一个事实来说明英国议会的权力：就我所知，如果英国议会认为我足够重要的话，那么它就可以因我在论著中所发表的观点并以藐视议会之名而下令把我关进伦敦塔！
②参见J。L。Talmon；TheOriginsofTotalitarianDemocracy（London；1952）和R。R。Palmer；TheAgeofDemocraticRevolution（Princeton；1959）。
如果人们能够合理地论证说，现行制度所产生的结果乃是多数所希望或同意的结果，那么那些信奉民主这项基本原则的人也就必须承受这些结果。但是我们有充分理由认为，用�
