f.a.哈耶克法律、立法与自由-第8章
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界说；根本不存在什么‘自然的或天赋的’品格”；见哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第197页。
②Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。37。
③参见同上；p。38。关于这个问题；哈耶克还指出；“法律所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。法律所关注的并不是特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁；而只是使人们有可能确认个人在法律规则所划定的限度内的行动所决定的那些边界；但是值得指出的是；这些法律规则的特定内容则是由诸多其他情势所决定的……。法律规则的目的；只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生互相干扰；它们本身并不能确定；从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么”；参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。108。
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注：代译序—邓正来
这里需要强调指出的是；除了上文所述的抽象性、否定性和目的独立性以外；内部规则在哈耶克那里还是一个完整的“规则系统”；它“不仅包括明确阐明的规则（articulatedrules）；而且也包括尚未阐明的规则（unarticulatedrules）；它们或者隐含于规则体系之中或者还必须去发现以使分立的规则前后一致”①；这里所凸显的乃是哈耶克在内部规则讨论时所强调的又一个极为重要的观点；即关于“阐明的规则与未阐明的规则”的论说②。所谓“未阐明的规则”；在哈耶克那里；乃是指一种描述性质的规则；亦即并未用语言或文字予以表达的惯常行为的模式；而“阐明的规则”则是形式化了的规范性质的规则；它们不仅描述行为；而且还经由确立适当标准的方式支配行为③。毋庸置疑；哈耶克这一重要论说的提出；不仅为我们在一般意义上认识他所主张的“社会秩序规则二元观”提供了一个极具意义的路径；而且也为他本人更为妥切地进入“规则系统”的分析提供了一个知识上的解释进路；并使他能够在“建构主义之谬误”一文中极为明确地指出；这种规则系统包括：“（1）只在事实上为人们所遵循但却从未用语词加以表达的规则；如果我们说‘正义感’或‘语感’；那么我们就是指这种我们有能力适用但却并不明确知道的规则；（2）尽管已为语词所表达但却仍只是表示长久以来在行动中为人们所普遍遵守的东西的规则；以及（3）刻意引进的从而必定以成文形式存在的规则”④。
①Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；pp。158…159n。4。
②哈耶克在“政治思想中的语言混乱”一文的第三节“ADigressiononArticulatedandNon…articulatedRules”中对这个论说做了详尽的阐释；并且明确指出；对“未阐明的规则与阐明的规则”进行界分；要比法理学中通常为人们所熟知的对“成文法与不成文法”的界分和对“习惯法与制定法”的界分重要得多；因为“不成文法”或“习惯法”常常是以一种明确阐明了的文字规则形式传演下来的；所以它们与“成文法”在行动者“知道”它们的意义上的差别；就显然没有“阐明的规则”与“未阐明的规则”之间的区别那么大；参见Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；pp。81…82；又请参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。165；n。16。
③参见Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；pp。81…82。
④同上；pp。8…9。
在这个“阐明的规则与未阐明的规则”的论说中；哈耶克揭示出了作为立法结果的“阐明的规则”与那种日益进化且并不为人所完全知道的“未阐明的规则”之间的关系。就此而言；哈耶克明确指出；人的行动从来就不是只以其对已知的某种手段和相应的结果间的因果关系的明确认识作为行动指导的；相反；在绝大多数的情况下是受其知之甚少的那些社会行为规则指导的；而这些规则乃是社会群体在长期的历史实践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则；换言之；“阐明的规则”并不完全是人之意图的产物；而是在一决非任何人之发明且迄今尚未完全为人所认识的并且还在人能够用文字表达“阐明的规则”之前就指导其思维和行动的规则系统中进行判断和确定的；因此；在哈耶克的论述脉络中；“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”；而且“阐明的规则”的存在亦不能替代“未阐明的规则”及其所具有的意义①。哈耶克的这个重要洞见；不仅意味着作为“未阐明的规则”的法律比作为“阐明的规则”那种为建构论唯理主义者惟一承认的立法和组织化的国家更古老；而且也更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的未阐明的规则；而且除非得到了那种为人们普遍接受或承认但却常常是未阐明的规则的支援棗即在阐明的规则发生无力解决疑难问题的情形时人们所诉诸的那些未阐明的规则；否则即使是阐明的规则也不可能得到完全的适用；而且除非我们正视阐明的规则得以获取其意义所赖以为基的这种未阐明的规则；否则这种阐明的规则得以发展、变更和阐释的整个过程也无从为我们所认识②。但是这里需要强调指出的是；哈耶克在主张未阐明的规则优位于阐明的规则的前提下还认为；一旦有关某一行为规则的特定阐释为人们所接受；那么这种阐释就会成为变更或修正这些规则的主要手段；因此；阐明的规则与未阐明的规则在发展的过程中也将保持持续的互动③。
①哈耶克关于“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”的论说；依我个人对他的知识观的研究所见；实乃源出于他的知识观中“默会知识”优位于“理论知识”的观点并且是以此为基础的；并且是经由把这一默会知识首位性的命题与他在1960年发表的《自由秩序原理》和1962年发表的更为重要的“规则；认知和可知性”（Rules；PerceptionandIntelligibility）这篇著名论文中开始创建的“无知观”结合起来而把探究的范围扩大到了诸如工作活动、文化传统、制度或社会行为规则等这样一些社会活动题域的；关于这个问题的详尽讨论；请参见拙著；《自由与秩序》；江西教育出版社1998年版；第105…138页。
②参见Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；pp。81…82。
③参见同上；p。81。值得注意的是；尽管哈耶克明确主张“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”；但是他并不因此而认为应当放弃立法；一如他在讨论BrunoLeoni的观点时所指出的；“即使是在现代社会；法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由；已故的BrunoLeoni在其所著FreedomandtheLaw（Princeton；1961）一书中做了极有说服力的阐释。但是；虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说；是一服有效的解毒剂；但是它却未能使我相信；甚至在他主要关注的私法领域里；我们也能够完全否弃立法”（Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。168；n。35）；因为“以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实；并不能证明它将永远是善法；甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。因此；它也就不意味着我们能够完全否弃立法”（同上；p。88）；而关于普通法之所以需要立法加以修正的更为具体的理由；还可以参见同上；pp。88…89。
毋庸置疑；哈耶克之所以强调“阐明的规则与未阐明的规则”这个论说中的“未阐明的规则”所具有的重要意义；实乃是因为在现代社会以阐明的规则统合未阐明的规则的语境中；“建构主义者在上述三类规则中倾向于否定前两类规则；而只愿承认其间的第三类规则为有效的规则”①。正是为了进一步揭示哈耶克此一论说侧重点的意义；我们还有必要对他阐释这个论说的理据进行追问。就哈耶克的社会理论及其知识论的角度来看；我们可以认为他至少提出了三个论辩支持他的这个论说②。哈耶克的第一个论辩所立基于的乃是他从“自然的”而非“社会的”自发秩序中得出的推论。在哈耶克看来；自然的自发秩序中的事例“明确表明；那些支配这类自生自发秩序要素的行动的规则；毋需是为这些要素‘所知’的规则；这些要素只须实际上以这些规则所能描述的方式行事就足够了。因此；我们在这种场合所使用的规则的概念；并不意指这些规则是以明确阐述的（“形诸于文字的”）形式而存在的”③。哈耶克的第二个论辩乃渊源于我们上文所述的他关于行动者遵循规则所具有的默会性质的讨论；它试图经由指出人们乃是在不知道或不意识的情形下遵循某些行为规则这个事实而说明“未阐明规则”的论说是可行的。哈耶克指出；在历史的早期；人们并不界分目的导向的命令和规范性命令；当时只有“一种确立起来的做事情的方式；而且关于因果的知识与关于适当的或可允许的行动方式的知识也并不是分离的”④；所以他们并不具有那种使他们自己的行动与其所遵循的行为规则相分离进而做出评价的批判性能力。正是在这个意义上；哈耶克认为；他们并不是在有意识的状态下遵循这些规则的。哈耶克的第三个论辩则立基于他在语感（thesenseoflanguage）与正义感之间所做的类推。由于哈耶克把语感描述成一种“我们遵循未阐明的规则的能力”；所以他认为我们“没有理由……不把正义感视作这样一种能力；即遵循我们并不知道（亦即我们能够陈述它们意义上的“知道”）的规则的能力”⑤。
①Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；p。9。
②关于哈耶克所提出的支持“阐明的规则与未阐明的规则”之论说的三个论辩；可以参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。43…46；R。Kley；HayeksSocialandPoliticalThought；Oxford：ClarendonPress；1994；pp。70…73。
③Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。43；关于这个问题；又请参见哈耶克在《自由秩序原理》中所做的阐释；“在动物界；也存在着一定程度的秩序；以防止动物在觅食的过程中发生太多的争斗或彼此干扰的情况；这种秩序常常产生于下述事实；即个别动物在远离其兽穴时；往往不愿与其他动物争斗。结果；当两个动物在某个中间地带遭遇时；其中的一只野兽通常会在没有进行真正的力量角斗之前就跑开。据此可见；属于每个动物的领域并不是经由具体边界的划定来确定的；而是通过对一项规则的遵守来确定的；当然；这种规则并非为每只野兽所明确知道；只是为其在行动中所遵循而已。这一例证表明；甚至这样的无意识习惯也涉及到某种抽象的问题”；见哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第184页。
④同上；p。18。
⑤Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。45；例如哈耶克在“Rules；PerceptionandIntelligibility”的著名论文中就给出了这么一个极富启发意义的例证；“那些并不知道语法规则但却说出符合语法的话的孩子；不仅能够理解其他人经由遵循语法规则而表达出来的各种意思；而且还有能力对其他人的言谈中所存在的语法错误进行纠正”；同上；1967；p。45。
经由对“阐明的规则与未阐明的规则”这个论说的阐发和论证；哈耶克达致了两个我个人以为是我们理解哈耶克“社会秩序规则二元观”乃至他的整个法律理论建构的至关重要的命题①；它们也大体上构成了哈耶克所宣称的文化“进化与秩序的自发形构这一对孪生观念”②的基本内容。第一个命题乃是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题③。这个命题一方面意味着自生自发秩序所遵循的内部规则引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动；而在另一方面即认识社会这一更深刻的层面上意味着个人在自生自发秩序或内部秩序中乃是根据他只在某种程度上意识到的秩序规则而采取行动并判断其他人的行动的。第二个命题则是哈耶克从文化进化论出发而确立的“相互竞争的传统的自然选择命题”（在这里；“传统”意指调整行为的内部规则与认知规则的整个复合体）④。这个进化论的命题意味着自生自发社会秩序或内部秩序的规则系统既不是超验意志的决定亦非人之理性设计的结果；或者说既不是“本能”的取向亦非“唯理”的产物⑤；而是“一个缓慢进化过程的产物；而在这个进化的过程中；更多的经验和知识被纳入它们之中；其程度远远超过了任何一个人所能完全知道者”⑥；当然；我们也可以从哈耶克的下述文字中发见他对这两个紧密相关的命题的集中表述：“在大多数行为规则最初就拥有的上述两项属性中；第一个属性乃是它们在个人的行动中为行动者所遵循；但又不是以阐明的（‘形诸于文字的’或明确的）形式为行动者所知道。这些行为规则会在那种能够被明确描述的行动的常规性中呈现自身；……这些行为规则所具有的第二个属性是；这种规则之所以渐渐为人们所遵循；乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体以更具优势的力量；而不是因为这一结果先已为那些受这些规则指导的行动者所知道”⑦。
①关于哈耶克所达致的这两个理论命题对于我们理解他的法律理论的意义；我们也可以从N。Barry的评论文字中见出：“哈耶克在过去20多年关于社会哲学的论述；主要集中在法律理论方面。他对法律的性质进行了阐释；并将法律哲学与其思想的其他方面结合了起来；最为典型的便是社会科学的方法论与正义理论。哈耶克这些研究的最终目的乃是要把法律现象正确地置于一个自由社会得以存在的必要条件的语境之中”；见N。Barry；Hayek'sSocialandPoliticalPhilosophy；London：Macmillan；1979；p。76。
②Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。23。
③参见Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；pp。96…97。哈耶克指出；“至此；我们的论辩完全是立基于下述不争的假设之上的；即我们在事实上无力阐释全部
