f.a.哈耶克法律、立法与自由-第82章
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就此而言，具有决定性意义的事实有如下述：在大社会中，人们只能就一般性原则形成一种真正的多数观点，而且也只有当多数仅限于制定一般性原则且不干涉特定之事（即使具体的结果与其愿望相冲突）的时候，多数才能够对市场过程的结果施以某种控制。坦率而言，下述两种情形实是不可避免的：第一，当我们为了实现我们的某些目的而运用一种在部分上能够应对那些并不为我们所知道的情势的机制的时候，这种机制对某些特定结果所造成的影响往往会与我们的愿望相违背；因此第二，在我们希望人们都遵守的一般性规则与我们所欲求的特定结果之间常常会发生冲突。
这种冲突现象会在集体行动中表现得最为明显，因为作为个人，我们一般都学会了遵守规则而且还能够一以贯之地如此行事，但是作为一个按多数票进行决策的机构中的成员，我们却无法肯定未来的多数是否还会遵循那些有可能禁止我们为我们所喜爱的特定结果投赞成票的规则——我们知道，要赞成那些特定的结果，我们只能以违犯一项业已确立的规则为代价。尽管作为个人，我们已然经由学习而接受了这样一个事实，即我们在追求自己的目的时候要受业已确立的正当行为规则的限制，但是当我们作为有权改变这些规则的机构中的成员的时候，我们就往往不会认为我们必须受这些正当行为规则的约束。在后一种情形中，大多数人确实会把为自己谋取他们知道会给予其他人的那种利益的做法视作是合情合理的，这是因为他们明确知道这种利益是不可能赋予所有人的——正是出于这个缘故，他们甚至还可能会倾向于不让任何人获得这种利益。因此，在就具体问题进行个别决策的过程中，投票者或他们的代表常常会在某种因素的驱使下去支持一些与他们实际上希望人们普遍遵守的那些原则相冲突的措施。如果没有规则去约束那些就特定措施进行决策的人，那么多数也就不可避免地会去赞同一些极不可欲的措施，亦即他们在被要求根据原则进行表决的情形下很可能会永远禁止人们采用的那些措施。
我们认为，在任何社会中，人们就一般性原则达成共识通常要比他们就某个特定问题达成协议更容易；这个论辩，初看上去，似乎与人们的日常经验不相符合，因为人们的日常实践似乎表明，人们就特定问题总是要比就一项一般性原则更易于达成共识。然而，这却是一种错觉，而造成这种错觉的原因则是这样一个事实，即我们通常都无法明确知道（而且也从未用文字表述过）那些我们完全知道如何依其行事而且通常还会使不同的个人在判断方面达成共识的共同原则。一如我们所知，要明确阐明这些共同原则或将它们形诸于文字，往往是极为困难的。然而，我们对于我们据之行事的那些原则缺乏有意识的认识这个事实，并不能够否证（disprove）这样一个事实，即我们之所以总是能够就特定的道德问题达成共识，完全是因为我们已就那些适用于这些道德问题的规则达成了共识。但是，只有通过对我们在其间达成共识的各种特定情势进行考察，以及经由对我们所达成共识的各个要点进行系统的分析，我们才能够渐渐地学会表述这些共同的规则。
众所周知，人们在初次了解到某个争议问题之背景的时候，一般都能够对这个争议问题本身的是非曲直做出相似的判断；而这种情形恰恰意味着，这些人事实上受着同样原则的指导，而不论他们是否知道这一点；而反过来看，如果他们不能就这个问题的是非曲直达成共识，那么这似乎也可以表明，他们缺乏这样的共同原则。如果我们对这样一些论辩（亦即极可能使那些起初对某一特定事例的是非曲直存有分歧的当事人最终达成共识的那些论辩）的性质进行考察，那么以上所论就可以得到更为强硬的支撑了。这样的论辩始终充满着对一般性原则的诉求，或者说，至少会始终充满着对那些仅根据某项一般性原则才具有相关性的事实的征引。因此，被视为具有相关性的那些东西，决不是某一具体事例本身，而始终是该具体事例作为某类事例之一而具有的特征，或者是该事例依照某项特定的规则而可以被归入某类事例之一所具有的特征。对这样一项我们能够达成共识的规则的发现，实是我们能够就某个特定问题达致共识的基础。
第三卷 自由社会的政治秩序
对于那些认为维护民主制度最具紧迫切性的人来说，我们这个时代最为迫切的问题就是如何限制贿买选票的问题。①
——W．H．赫特（Hutt）
①W。H。Hutt；PoliticallyImpossibly。。。（London；1971）；P。43；另请参见H。SChoeck，Washeistpolitischunmö；glich？（Zürich，1959）和R．A．DahlandC．E．Lindblom，Politics；EconomicsandWelfare（NewYork，1953），p．325：“就经济事务而言，美国在采取理性行动的能力方面的最为致命的限度，也许就在于讨价还价这种做法在很大的程度上影响了所有的政府决策。”
众所周知，有关民主宪政（democraticconstitutions）之性质的原旨渐渐丧失了，而取而代之的则是那个有关民选议会拥有无限权力的观念；然而，颇为遗憾的是，我不可能在这里对这个过程进行详尽的梳理或探究，因为这已超出了本书所设定的讨论范围一一所幸的是，M。J。C。维尔（Vile）在晚近撰写的一部重要著作中完成了这项工作；他在这部著作中指出，在英国内战期间，议会对权力的滥用，已经“向那些在此前只把王权（royalpower）视作危险的人表明了议会也完全有可能像国王一样专制”，与此同时也使人们“认识到了这样一个道理，如果要使个人自由不受侵犯，那么立法机关也必须受到限制。”①上直至18世纪下半叶，这种观点一直都是老辉格党人的信条，而对这项信条所做的最为著名的陈述，则可见之于约翰·洛克的论辩；洛克这样强调指出，“立法权力乃是那种必须按特定方式行事的权力”；据此，洛克进一步论辩道，那些掌握着这种权力的人只应当制定一般性规则。“他们应当根据业已颁布且业已确立的法律（promulgatedestablishedlaws）进行治理，而不得因特定情势的变化而变化”。②然而，有关这个问题的最有影响的论述之一，则可以见之于约翰·特伦查德（JohnTrenchard）和托马斯·戈登（ThomasGordon）所著的《卡托信札》（Cato'sLetters）；在那段我于前文中便已做过部分征引的文字中，特伦查德于1721年乃是这样主张的：
①M．J．C．Vile，ConstauttonalismandtheseparationofPowers（Oxford，1967），p．43．另参见上引书的一个重要结论，p．347：“正是对社会正义的关注，才打破了政府的职能与机构在较早时候确立的三位一体的形式，而且还为现代政府增加了一个新的维度。”
②上引书，p．63。
当代表们因此而只能经由为他们的被代表人谋利而为他们自己谋利的时候；当代表们所能够制定的只是他们本人及其后代也必须同样遵守的法律的时候；当代表们所能够提供的只是他们本人也必须承担各自份额的金钱的时候；当代表们施以损害他人的行为与众人同罪的时候，被代表人才可能指望得到善法（goodlaws），才可能指望蒙受较少的侵害，才可能指望保有必要的节俭。①
①JohnTrenchardandThomasGordon，Cato’sletters（1720—2）．重印于D．L．Jacobsen（ed．），TheEnglishLibertarianHeritage（Indianapolis，1965），p121。
甚至到了18世纪末的时候，道德哲学家们还能够把这个信条视作英国宪政的基本原则并且论辩说，一如威廉·佩利（WilliamPaley）在1785年所指出的那样，当立法的角色与司法的角色：
集于一人或统于一个议会的时候，他或者它就会为特定的情势制定特定的法律，而且往往是出自偏狭的动机、指向的还是不可告人的目的：然而，当立法与司法保持分立状态的时候，立法机构就会制定出一般性的法律，因为他们无力预见这些法律究竟会被运用于谁或影响到谁；再者，当被制定出来的一般性法律必须由司法机构予以实施的时候，司法机构就会把这些一般性法律适用于它们应当适用或影响的人
只要受法律影响的当事人和利益群体是已知的，那么立法者就不可避免地会偏向这一方或另一方……
只要把立法与司法职能分立开来，人们就可以有效地防止上述那些危险的后果。只要议会不知道它的法案会适用于谁，只要议会本身不受理案件、不接受当事人的投诉、也不为任何私人目的服务，那么议会便会从普遍效果和普遍取向的角度出发提出法案，进而始终制定出种种有助益于众人且公正的规章条例。①
①WilliamPaley，thePrinciplesofMoralandPoliticalPhilosophy（1785；Londonedn，1824），pp．348以次．另请参见ThomasDay，“SpeechatthegeneralmeetingofthefreeholdersofthecountyofCambridge”20March1782（转引自DianaSpearman，DemocracyinLondon，（London1957，p．12）：“对我们来说，不得赋予主权者以任何能够影响个人的生命、财产或自由的歧视性权力。”
毋庸置疑，这个理论即使在当时也只是一种理想化的描述；事实上，当时的英国议会正在大肆攫取妄为之权，而在北美殖民地的代言人看来，这正是北美殖民地与其宗主国决裂的根本原因之所在。这种情形在当时作为最具远见卓识的北美政治哲学家之一的詹姆斯·威尔逊（JamesWilson）那里得到了最为明确的表述；
威尔逊拒斥了布莱克斯通（Blackstone）所提出的议会至上原则，并且认为它已经完全过时了。英国人根本就不知道那种限制并监督立法机构之运作的宪政观念。人们在政府科学（thescienceofgovernment）中所取得的这项进步，当归功于美国人。①
①M．J．C．Vile，上引书，p．158．另请参见JamesIredell在1786年发表的一篇文章中所提出的极具意义的论点，转引自GeraldStourzh，VomWiderstandsrechtzurVerfassungsgerichtsbarkeit：ZumProblemderVerfassungswidrigkeitim18。Jahrhundert（Graz．1974），p．31．在写于1786年的这篇文章中，JamesIredell（pp．145－8）主张“立法机构必须服从宪法”。他抗议一切“对无限权力的滥用，因为无限权力是不可信赖的”；他特别反对“英国议会所享有的无限权力，……而且也反对立法机构在任何情势中都必须拥有绝对权力的理论，因为这个理论在当时乃是英国主张各种权利的重要基础”。然后，他又讨论了“立法权力不受约束的原则……；当然，这项原则乃是我们的宪法所否弃的东西。在英国，人们受着该项原则的约束，因此，英国人不如我们自由”。最后他得出结论说：“我猜想，毋庸否认的是，宪法是国家之法，也是议会之法；仅是宪法所具有的这一特性，便使得宪法成了一种立法机构不能更改的根本大法，而立法机构正是从这种根本大法中衍生出了它所享有的一切权力。”该文重印于GriffithJ。McRee；LifeandCorrespondenceofJamesIredell；vol。II（NewYork，1857，重印本：NewYork；1949）。Stourzh教授慷慨地给了我此书，在此向他表示感谢。
这些观念在美国的激进分子当中存在了很长的时间，最终还被他们用来当做反对对民主施加限制的论据。但是值得注意的是，有关美国宪法的构想方式的正确阐释，却是由J．AllenSmith教授在他所著的GrowthandDecadenceofConstitutionalGovernment（NewYork，1931；重新编辑：Seattle，l972）一书中做出的，尽管他带有一定程度的批判倾向。在为该著作撰写的导言中，VernonLouisParrington还提到了J，A．Smith的一部早期著作（TheSpiritofAmericanGovernment（NewYork，1907）：“对于1907年的自由主义来说，最具启示性的贡献在于该书从［美国制宪时期的＇大量演说词和论著中证明，该宪政体制乃是有意为了非民主的目的而设计出来的。”难怪J．A．Smith后一部著作的最后一章在美国伪自由主义者那里如此不受欢迎！在该章中，J。A。Smith十分明确地指出，取消对全权性民主所设置的这些屏障，将对个人自由构成威胁。Smith指出，“当政府，尤其是当政府中最不受公众影响的部门（即最高法院）获得了解释宪法保障个人自由之规定的公认权力的时候，这些保障规定的有效性”是如何“被极大削弱的”（P．279）；他还阐明了“在多数掌权的地方个人自由为什么未必会得到保障的个中原因”（P．282）；此外，他还指出，“在当今的美国，个人自由不仅缺乏积极且明智的公众舆论的支持，而且还常常会受到公众在一定程度上的仇视，而这就使宪法对个人自由所做的保障措施完全失效了”（p．284）。他的这些阐释和分析，读起来很像是对他本人曾鼓吹过的一些观念产生的结果所作的批判，但仍然值得一读。
当然，我们不可能在这里对美国人力图通过联邦宪法限制立法机构之权力的各种努力以及他们在这个方面取得的有限的成就做进一步的探讨。实际上，美国人在当时所做的只是：第一，阻止国会变成一个主要侧重于行政治理的机构——而是要使它成为一个真正的立法机构；第二，阻止国会因关注行政工作而使立法工作沾染上行政工作的任何色彩——而这个问题恰恰是我们在本章中所要探讨的主要问题。
第三卷 自由社会的政治秩序
当下的民主政府结构在根本上是由这样一个事实决定的，即我们责成代议机构承担了两种截然不同的任务。虽然我们称这些机构为“立法机构”，但是它们的绝大部分工作却不是制定和批准一般行为规则，而是指导政府在解决特定问题时采取何种行政措施。①我们希望，而且我个人相信这种希望是有正当理由的，无论是制定那些对所有的人都具有约束力的一般行为规则的活动，还是管理或支配那些由政府掌控的各种资源和机构的活动，都必须受到多数公民之愿望的指导。然而，这却未必意味着，这两项不同的任务应当由同一个机构来承担，而且也决不意味着，这样一个民选机构所做的每一项决议都必定拥有我们赋予那些以适当方式认可的一般行为规则的那种效力与尊严。然而，由于人们把民选议会所做的每一项决议都称为“法律”（law）——而不论它是在制定一项规则还是在授权采用某些特定的措施，所以他们也就意识不到这二者之间的区别了。②当然，我们也可以从另一个角度来看，由于代议机构把大部分时间和精力都用在了组织和指导政府工作的事务上面，所以人们也就忘记了政府治理与立法工作�
