f.a.哈耶克法律、立法与自由-第83章
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①有关某些早期德国学者对这个事实的认识，请参见本书第一卷第176页注释17和18。这些作者包括哲学家黑格尔和政治制度史学家W．Hashach。
②有关法律实证主义对这种发展所作的全面支持，参见本书第二卷第8章。
就此而言，我们必须牢记这样一个事实，即现代代议政府的奠基者们几乎全都对政治党派〖或“派别”（factions），一如他们通常所称谓的那样〗这个问题深感担忧；因此，确当地理解他们对此深感担忧的种种原因对于我们来说便有着极为重要的意义。当时，政治理论家们主要关注的乃是他们所认为的立法机关所应当承担的主要任务（亦即为公民制定正当行为规则的任务），而并不怎么重视它所承担的另一项任务（亦即指导或控制政府活动或行政工作的任务）。显而易见，就制定正当行为规则这项任务而言，一个能够广泛地代表各种观点而同时又毋需服从某项特定行动纲领的机构似乎是极为可欲的。
但是值得我们注意的是，恰恰是政府治理而不是立法工作渐渐变成了代议机构的首要任务，所以这些代议机构若要有效地完成政府治理任务，它们就必须在其内部形成一个赞同某项行动纲领的多数。现代议会制度的这个特征，事实上完全是由这些民主政府治理（democraticgovernment）的需求而不是由那些民主立法（democraticlegislation：亦即严格意义上的立法工作）的需求所形成的。因此，为了有效地指导或操纵整个政府机器，或者有效地控制属于政府监管的所有的人力资源和物力资源的用途，它们就必须形成一个奉行某项统一行动计划的有组织的多数，并通过这个多数而给予行政机构以持续不断地支持。当然，严格意义上的政府还必须持续不断地去判定它究竟能够满足利益群体的哪些特定要求；此外，即使当政府只考虑如何使用那些由它管理或支配的特定资源的时候，它也必须持续不断地对不同群体所提出的要求进行权衡并做出选择。
所有的经验都表明，如果民主政府要卓有成效地践履这些任务，那么它就必须按照党派的路线进行组织。如果想让选民对政府的表现做出评判，那么就必须在代表当中形成一个被认为对政府行为负责的有组织的群体，而且还必须存在一个有组织的反对派，以监督和批评政府，并在人们对执政政府感到不满意的时候向人民提供一个可以替代它的新政府。
然而，这决不意味着一个主要为了指导或管理政府而组建起来的机构也适合于担当严格意义上的立法工作（亦即确定一个恒定的法律规则框架的工作），这是因为即使是那个为了指导或管理政府而组建起来的机构在开展日常工作的过程中也必须以这个规则框架为依据。
我们有必要在这里再一次重申，严格意义上的政府治理任务与制定普遍适用的正当行为规则的任务是截然不同的。政府治理就是处理具体问题，亦即对特定的资源或手段进行调配以实现各种特定的目的。即使它的目的只是为了实施一系列给定的正当行为规则，它也必须维持一套法院、警察、监狱等机构，并运用特定的资源或手段去实现特定的目的。但是一如前述，在较为广泛的政府治理领域中，亦即在政府向公民提供各种各样的其他服务的领域中，政府在运用它所掌控或支配的资源的时候也必须持续不断地对那些应予服务的特定目的作出选择，而这样的决策在很大程度上则必定是一个权宜的问题。究竟是按这条路线还是按那条路线来修建一条公路、究竟是按这个设计方案还是按另一个设计方案建造一幢楼房、如何组织治安力量或者如何清理并搬运垃圾等问题，全都不是那种能够通过适用某项一般性规则而得到解决的正义问题，而毋宁是如何进行有效组织以满足各种群体的需求的问题——但是究竟满足哪些需求的问题，却只有根据决策者赋予这些彼此竞争的目的的相对重要性才能够得到解决。如果采用民主的方式来解决这样的问题，那么这些决策就会变成决定谁的利益应当压倒谁的利益的决策。
显而易见，通过管理或运用公共资产去实现公共目的，不仅需要人们就正当行为规则达成共识，而且还需要人们就特定目的的相对重要性达成共识。因此，就管理或运用那些专门划拨出来供政府治理所用的社会资源而言，人们必须赋予某个机构以权力，从而使它能够对这些资源应当被用于实现哪些目的的问题做出决策。正是在这里，我们可以指出，自由人组成的社会与全权社会之间的区别乃在于这样一个事实，即在自由的社会中，这种权力只能适用于那些为了实现政府治理的目的而专门划拨出来的有限数量的资源，而在全权的社会中，这种权力却可以适用于所有的社会资源（甚至包括公民本人在内）。因此，自由社会所隐含的对政府权力进行限制的预设便提出了这样两项要求：第一，即使是多数也只应当在使用那些专门用于公益事业的资源的时候才可以享有不受约束的权力；第二，每个公民及其财产不受任何（哪怕是立法机关的）具体命令的支配，而只受平等适用于所有的人的行为规则的支配。
由于那种被我们称之为立法机关的代议机构主要关注的是政府治理任务，所以这些任务所型构的就不只是这些立法机关的组织机构，而且还包括其成员的整个思维方式。今天，人们常常会这样说，权力分立原则（theprincipleofseparationofpowers）因为行政当局僭取了越来越多的立法职能而受到了威胁。实际上，权力分立这项原则在较早的时候，也就是在那些被称之为立法机关的机构攫取了指导或操纵政府的权力（说把立法委托给主要关注政府治理事务的那些机构，也许要更为准确一些）的时候，就已经在很大程度上被破坏了。权力分立始终意味着，政府的每一项强制行为都必须得到某项普遍的正当行为规则的授权，而这种普遍的正当行为规则则是由一个并不关注特定且即时性政府目的的机构所制定的。如果我们现在把代议机构经由决议而对政府采取的特定行为所做的授权也称之为“法律”，那么这种“立法”就不是权力分立理论所意指的那种立法，因为它意味着民主机构在行使行政权力的时候可以不受它不能改变的一般行为规则意义上的法律的约束。
第三卷 自由社会的政治秩序
如果我们真的想建构民主政府，那么我们显然有必要建立一个代议机构，其间，人们能够就所有与政府行动有关的问题表达他们自己的意见；但是，一个主要关注这类问题的机构却无论如何都不适合承担严格意义上的立法任务。期望这种机构一身兼此二任，从要求它承担严格意义上的立法任务来讲，实际上意味着要求它放弃它拥有的某些手段，而借助于这些手段，它本来是能够极其容易且极富成效地实现政府的某些即时性目的的。然而，当这种一身兼有二任的机构履行政府职能的时候，它事实上是不受任何一般性规则约束的，因为它可以随时制定一些使它能够去做即时性任务要求它去做的事情的规则。的确，这种机构就某个具体问题所做的任何决定，都会自动地使它所违反的任何先已存在的规则失去效力。据此我们可以说，一个代议机构集政府治理与立法这两项权力于一身，不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府（governmentunderthelaw）的理想和法治的理想不相容合。
如果那些决定特定问题的人可以为了任何目的而随心所欲地制定任何法律，那么他们显然是不受法治约束的；此外，如果一个特定的群体（即使他们构成了多数）就这种特定问题所作的任何决策都被称之为法律，那么它也肯定是与法治的理想不相符合的。我们可以实行法律之治或遵循多数之治（aruleofmajority），我们甚至也可以推行由那个同时承担着政府治理职责的多数所确立的法律的统治（aruleoflawswhichmadebythemajoritywhichalsogoverns），①但是无论如何，只有当多数在决定特定问题时受它所不能改变的那些规则约束的时候，法治（theruleoflaw）才能够得到维护。当议会只能用一般性规则去约束政府的权力并且不得直接指导或操纵政府的行动——亦就是不得通过指导或操纵政府行动这种做法而把它命令政府做的任何事情都变成合法的事情——的时候，那种受议会控制的政府才能够真正成为一个法律下的政府。然而，当下的情势却居然发展到了这样一个地步，即人们甚至连正当行为规则意义上的法律与多数就某个特定问题的意志之表示这种意义上的法律之间所存在的那种差别都意识不到了。那种认为法律就是所谓的立法机关依照宪法规定的方式所议决的任何东西的观念，实是欧洲所特有的那种民主制度的一个产物，因为这类特定的制度乃是以这样一个错误观念为基础的，即人民之多数的公认代表必定拥有无限的权力。美国人为对付这个棘手的难题进行了一系列尝试，然而他们的努力也仅仅是提供了一种有限的保护措施而已。
①参见G。Sartori；DemocraticTheory（NewYork，1965），p．312：
虽然法律，按照人们在过去所理解的那样，可以有效地充当抵制权力妄为的强固堤坝，但是立法，根据人们现在对它的理解，则可能（或者将会）根本就起不到这种保障作用了。……一旦法治变成了立法者之治，那么这就为“以法律之名”进行压制打开了大门，至少在理论上讲是这样。然而，这样的压制在人类历史上则是没有先例可寻的。
如果一个议会的首要任务就在于决定应当做哪些特定的事情，又如果它在议会民主制度中的任务就在于监督它的行政委员会（亦即所谓的政府）去实施它所批准的某项行动纲领，那么这种议会就不会有驱动力亦不会有旨趣去遵循一般性规则。这种议会完全能够使它制定的特定规则与即时性的需求相符合：这些规则在总体上会有助于满足政府组织的需求，但是却无助益于满足自我生成的市场秩序的需求。即使这种议会去关注正当行为规则，那么这种情况在很大程度上也只是政府治理的副产品并从属于政府治理之需求的。毋庸置疑，这种立法会一步一步地增进政府机构所拥有的自由裁量权（discretionarypowers），而且还会渐渐地变成一种帮助政府实现其特定目的的工具，而不再是对政府活动设定的限制。
因此，以民主方式控制政府的理想与用法律限制政府的理想，乃是两种极为不同的理想；再者，如果把制定规则的权力与政府治理的权力都置于同一个代议机构之手的话，那么我们就可以肯定地说，这两种理想无法同时得到实现。尽管要确使这两种理想都得到实现并不是没有可能，但是迄今为止还没有哪个国家凭借宪法规定的方式在这个方面取得了卓有成效的成就；若干国家之所以得以暂时趋近这两种理想，那也只是因为某些强大的政治传统在这些国家的盛行所致。然而，晚近以来，现行的制度安排所导致的一系列结果，却正在一点一点地摧毁着这些国家中残存的法治传统。
在代议政府的早期阶段，议会议员尚能被视作是普遍利益而非特殊利益的代表。①虽然政府需要得到议会多数的信任，但是，这却并不意味着为了实施一项政策性纲领，也必须维持一个有组织的多数。我们至少可以说，在当时的和平年代，政府的绝大多数活动都是一些日常事务，因此除了年度预算的批准以外，这些活动几乎都不需要议会的授权；而且英国的下议院在当时也正是通过审核和批准年度预算这项主要手段直接指导政府各种活动的。
①EdmundBurke就曾经把当时的政党描述为一个有原则的联盟，他们“联合起来并根据某项他们都赞同的原则采取联合行动，以增进国家的利益”（ThoughtsonTheCausesofthePresentDiscontents，（London，1779）。
第三卷 自由社会的政治秩序
长期以来，所有对现代政治略知一二的人都一直把议会程序现有的那种特性视作为当然之物并在不加质疑的情况下接受了下来，但是，当我们对这个问题进行认真追究的时候，我们却会极为震惊地发现，现代立法机构在实践和关注重点方面的实际情形，与绝大多数通情达理的人所想象的议会之间的差距实在太大了，因为在他们所构设的议会图像中，立法机构必须对改进法律秩序或完善不同利益群体必须在其间展开斗争的规则框架这类至关重要且繁复棘手的问题进行决断。因此，一个对西方现行制度安排不甚了解的观察者在对这种制度安排进行考察以后，很可能马上就会得出结论认为，我们所知道的那种政治乃是下述两个事实的一个必然结果：第一，制定限制性行为规则与这些规则应当加以约束的斗争都是在同一个场域中发生的；第二，那些凭靠提供特殊好处竞拉选票的人，恰恰是那些被认为应当制定限制政府权力之规则的人。毋庸置疑，上述两项任务之间显然存在着冲突；再者，想让那些代表主动放弃使用他们贿赂选民的权力，也实属幻想，因为他们正是凭靠这种贿选手段来维续自己地位的。
我们可以毫不夸张地说，现行代议机构的特性几乎完全是在以往的漫长岁月里由它们承担的政府治理任务所逐渐形成的。从选举议员的方法、选举周期、议会构成（变成由不同的有组织的党派所把持的机构）、议会议程与程序规则、直到议员心态这个至关重要的问题，可以说都是由议会对政府措施的关注而不是对立法的关注所决定的。我们至少可以说，在下议院或众议院，预算的审核或批准构成了每个年度的大事，但是预算与严格意义上的立法却是风马牛不相及的事情。
所有这一切都趋于把议员变成他们各自选民利益的代言人，而不是公众意见的代表。选举某个人，变成了相关选民对他曾施予他们以恩惠的一种奖赏或回报，而不是这些选民对自己坚信他在私下交往中所表现出来的善意、诚实、公允等优良品质仍将在他为公众服务的时候指导他的言行所作的一种表达。只要议员指望依赖自己所属的党派在未来三四年中给予其选民以大量特殊好处的方式再次当选，那么他所处的那种位置就决不可能使他去批准那些真正有助于公共利益的一般性法律。
众所周知，由于当下典型的议会代表都同时承担着上述两项任务，所以他们既不可能有时间也不可能有兴趣，或者说，既不会想也没有能力去捍卫（更
