f.a.哈耶克法律、立法与自由-第84章
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众所周知，由于当下典型的议会代表都同时承担着上述两项任务，所以他们既不可能有时间也不可能有兴趣，或者说，既不会想也没有能力去捍卫（更不用说改进）那些严格限制政府所拥有的强制性权力的规则；然而，限制政府的强制性权力却是法律的主要目的之一（法律的另一个目的乃是防止人们对其他人施以暴力或强制），因此一如人们所希望的那样，限制政府的强制性权力也应当成为立法的主要目的之一。但是显见不争的是，民选议会所承担的政府治理任务却严重干扰了立法者的目的，而且还常常与立法者的目的直接发生冲突。
我们曾在前文中对最了解英国议会的一位观察者（议会财政委员会前法律顾问）所做的评论进行了引征：“对于法律人的法律（lawyer'slaw），英国议会确实既无时间也无兴趣。”①关于这个问题，我认为还有必要在这里再对考特尼·伊尔贝特（SirCourtenayIlbert）爵士的论述进行征引，因为他对法律人的法律在本世纪初英国议会中的地位作了较为充分的解释：
①参见本书第一卷第126页。
许多议员的真正兴趣并不在于法律的专门问题，而且总是倾向于让法律人依照他们自己的方式去发展他们的规则和程序。作为立法机关＇！＇，议会的实质性事务居然在于使国家机器能够正常有序地运转。为了实现这个目的而需要的法律，并不属于私法或刑法的领域，而是属于欧洲大陆论者所称之为的行政法的范畴。……每年度法规汇编中的大部分内容一般都是行政规章，而它们指涉的问题也与律师日常阅读和日常实践的问题完全无关。①
①CourtenayIlbert；LegislativeMethodsandForms（Oxford，l901），p210．
虽说以上所论在本世纪初叶还只是英国议会的实际状况，但是在今天，就我所知，当代民主立法机构的实际状况却无一不是如此。事实上，从一般的角度来看，立法者在很大程度上都对严格意义上的法律（亦即构成正当行为规则的法律人的法律）无甚了解，而且他们主要关注的也只是那些行政法的内容——这些行政法规在他们那里居然一步一步地变成了一门独立的法律，甚至在英国也不例外；然而我们知道，按照英国人在过去的理解，私法不仅限制普通公民的权力，而且也同样限制政府机构或其代理者的权力。上述事态导致了这样一个结果，即那些曾一度夸耀说像行政法这样的东西在自己的国度里闻所未闻的英国人，在今天却要受成百上千个能够发布具有约束力的命令的行政机构的摆布。
代表们之所以倾心关注政府治理而非立法工作，实是因这样一个事实所致，即这些代表都知道，他们能否再次当选将主要取决于他们所属的党派在政府治理方面的成就，而不取决于他们的立法工作。选民们在投票时所表达的只是他们对政府措施的即时性结果的满意程度，而不是他们对法律的变化所具有的只是在很久以后才会凸显出来的结果所作的判断。由于每个议员都知道他能否再次当选将主要取决于他所属的党派的受欢迎程度以及他从本党派中所得到的支持，所以他主要关注的也就只能是本党派所采取的措施的短期效果。当然，每个议员对有关原则的斟酌或考虑也许会对他最初选择加入哪个党派的问题产生影响，但是，由于他的党籍的改变有可能会终止他的政治生涯（因为他是作为某个党派的成员而当选的），所以一般来讲，他通常会把有关原则的思考问题交由本党派的领袖去解决，自己则埋头于为选民排忧解难的日常工作之中，并按照本党派的路线去处理那些极为繁琐具体的行政事务。
因此，这样一个议员的整个倾向会使他对他的选民所提出的特定要求说“行”，但是一个真正的立法者的首要任务却应当是对所有有关特权的主张或要求说“不”，并坚持主张某些事情是任何人都不能做的。不论埃德蒙·伯克（EdmundBurke）所描述的是一种什么样的理想，今天的党派一般来讲都不是以党派成员对价值达成的共识为基础的，而是为了实现特定的目的而团结起来的。当然，我并不想否认这样一个事实，即甚至在今天，党派的组成也常常是以某些因信奉共同的原则或理想而团结在一起的精英人物作为核心基础的。但是需要强调指出的是，由于这些精英人物必须通过许诺给予其他的好处才能够吸引到一批追随者，所以他们就不大可能（如果还有某种可能性的话）在忠诚于他们所信奉的原则的同时还能组成一个多数派。当然，如果一个党派所信奉的原则能够使它正当地向足够多的群体提供特殊好处以赢得多数的支持，那么这对于该党派来讲肯定是大有助益的。
在这个方面，唯社会论者可以说具有某种优势；这是因为在唯社会者实现他们的最初目标的过程中，以及在他们实现了对生产资料的控制以后不得不面对如何把特定产品份额分配给不同群体的任务的过程中，维系他们的纽带就一直是他们所信奉的一项共同原则——或者至少是那种类似于“社会正义”的东西，尽管他们在当时并未察知这类原则或“社会正义”的主张实是空洞无物的。因此，他们能够全力去创造一架新的机器，而根本不考虑它的用途；更有甚者，他们还能够把他们的所有希望都寄托在这架新机器建成以后所能够达致的成就上。但是需要指出的是，一如我们所见，他们从一开始就是以赞同废除正当行为规则意义上的法律并代之以行政命令的共识为基础的。因此，这样的立法机构实是一个彻头彻尾的政府行政机构——它所承担的工作很可能只是为计划当局的工作加盖橡皮图章而已。
就制定限制政府行动的规则这项任务来说，所需要的议员显然与那些主要关注如何为他们的支持者谋取特殊利益以确保自己再次当选的议员完全不同。人们肯定不愿意把这项任务委托给那些视政党政治为终身事业并一门心思想再次当选的议员，而只会把它委托给另外一种类型的议员：他们在日常事务中已然赢得了人们的敬重和威信，而且他们的当选也完全是因为人们相信他们更具经验、更明智、更公平，进而还能够把全部时间都用来考虑一些长远的问题，比如说如何改进那种调整各种行动（包括政府的行动）的法律框架的问题。的确，只有这样的议员才可能有充裕的时间去熟悉他们作为立法者的工作，而且即使面对那种在今天因代议机构没有时间立法而实际上承担着制定法律工作的官僚机构，他们也不会感到无能为力和束手无策（或者说，也不致成为官僚机构所轻视的对象）。
我们确实可以说，在那些代议机构中，最为凸显的情形有如下述：人们所认为的应当由立法机关承担的首要任务不断地遭到排挤，而且普通老百姓所想象的应当由立法者承担的那些任务事实上也主要是由公务员承担的。真正的立法工作之所以越来越被官僚机构所掌控，在很大程度上是因为立法机关本身只关注那些自由裁量的行政事务所致；然而值得我们注意的是，这种官僚机构却无权约束那些忙得竟无暇立法的“立法机关”所作出的政府治理决策。
具有同等重要意义的是，当议会不得不去处理那些被许多代表视作是良知问题并牵涉到强势道德信念的真正立法问题〖比如死刑、堕胎、离婚、安乐死、吸毒（包括饮酒与吸烟）、色情文学等问题〗的时候，各党派便会认为有必要放松对各自成员在对这些问题进行投票表决方面所施加的限制——实际上在我们真正想要发现人们就重大问题所持的占支配地位的意见而不是就特定措施所持的看法的所有情形中，各党派都会放松对各自成员的控制。以上所述表明，所谓可以据之把公民径谓分明地划入以不同原则为基础的不同群体（比如说党派组织）之中的那些判准，实际上根本就是不存在的。因此，同意遵守某些原则与赞同某种利益分配方案，乃是截然不同的两件事情。
如果在一种制度安排中，最高权力机构的关注点主要在于政府治理方面而不在法律方面，那么这种制度安排只会使政府治理的工作越来越压倒法律的工作；此外，政府活动的逐渐增加，在很大程度上讲，也是这种制度安排造成的。想让那些因为拥有施舍恩惠之权而谋得并保有其地位的人用那些禁止滥施任何特权的刚性规则去束缚他们自己的手脚，无异于一种幻想；而听任当选的政府治理者去制定或支配法律，无异于让猫去掌管奶油罐（这意味着奶油很快就会被猫吃得精光），至少限制政府之自由裁量权意义上的那些法律会荡然不存。事实上，正是由于我们在建构我们所设想的立宪民主制（constitutionaldemocracies）的过程中存在着上述缺陷，我们才又一次使那种无限权力冲破了禁锢并占据了支配地位；然而早在18世纪，辉格党人便已然指出，那种无限权力“太野也太恶，因此不论对它的欲求有多么自然，人们对它的反对也同样自然。”①
①载于Cato’sLetters，9February1722，载于我在上文注释（JohnTrenchardandThomasGordon，Cato’sletters（1720—2）．重印于D．L．Jacobsen（ed．），TheEnglishLibertarianHeritage（Indianapolis，1965），p121。）征引的D．L．Jacobeon版本中的第256页。
第三卷 自由社会的政治秩序
如果一种制度可以使任何一个小群体都能够向整个社会敲诈勒索——只要这个小群体碰巧在那些对立的群体之间起着举足轻重的平衡作用而且某个党派还能够因为得到它的支持而攫取到特权，那么这种制度就决不是什么民主制度或“社会正义”。一如前述，这种制度乃是单一民选机构在拥有无限权力的情况下必定导致的一个结果，因为我们知道，如果这种机构的权力不被严格限定在真正的立法工作方面，或者说可以不根据它不能改变的法律进行治理工作，那么人们就无法阻止它对人们实行差别待遇。
这种制度不仅会型构成一种被敲诈和腐败牵着鼻子走的政府，而且还会制定出大多数人并不赞同且从长远来看还有可能导致社会衰败的各种法律。1906年颁布的《劳资纠纷法案》（TradeDisputesAct），可以说是英国现代史上一项最为重要的法案；可是今天还有谁会煞有介事地硬把它说成是多数之意志的表示呢？①虽然当时作为反对党的保守党对此项法案的意见遭到了彻底的否定，但是作为执政党的自由党的多数成员是否真的都赞同“第一代工党下院议员所草拟的”这项法案，却是大可怀疑的，②因为一如我们所知自由党之多数在当时必须依赖工党的支持。毋庸置疑，该项法案对英国宪政传统的主要代表人物所造成的震动很可能超过了现代立法史中任何一项其他法案所产生的影响，③但是更值得我们注意的是，该项法案赋予工会的那些令人震惊的法律特权（legalprivileges），自此以后却成了英国经济持续衰退的主要原因。
①见GeraldAbrahams；TradeUnionsandtheLaw（London，1968）。
②RobertMoss，TheCollapseofDemocracy（London，1975），p．1975：“因此，那些为了在字面上兑现竞选诺言而草率地通过这项由第一代工党议员起草的法案的自由党人，实际上并不知道他们自己在干什么。”
③参见P。Vinogradoff的文字（vol．1，p179，note7）以及A．V．Dicey，LordMcDermot和J．A．SChumpeter的文字，转引自拙作对TheConstitutionofLiberty（LondonandChicago，1960），p．506，note3。
从现行议会机构所具有的特性来看，要想证明它们能够更明智地处理诸如约束所有利益群体的权力或禁止对竞争施以限制措施这类至关重要的未来立法任务，不仅是无甚希望可言的，反而会更令人担忧，因为这些立法任务将主要取决于那些受到这些法案直接影响的特定群体是否得势，而不会取决于人们对市场秩序得以有效运作的要件的理解或认识。
政府不得不通过向特定群体提供好处或资助特定活动去谋取选票的这种必要性，还使得这种政府产生了另一种奇特的倾向，尽管这种倾向只是以一种间接的方式表现出来的，但是其要害则是显见不争的，即政府需要谋得思想观念二道贩子（second－handdealersofideas）的支持，因为我们知道，这些思想观念的二道贩子大都是从事“媒体”职业的，并在很大程度上决定着公众的意见。当然，这方面的事例可以说是数不胜数，不过我们在这里只能给出下述两个例子作为证据：第一，政府对现代艺术的支持，然而我们知道，人民之多数肯定不会关注这种艺术的；第二，政府对技术发展（比如飞登月球！）的某种支持，然而对于诸如此类的技术发展来说，这种支持也肯定是大有疑问的；然而，正是通过上述一系列举动，某个党派能够使自己保证谋得那些操纵着“媒体”的知识分子的同情和支持。
虽说民主这个术语没有被人们简单地当做平均主义的同义词，但是我们却必须指出，民主这个术语正在逐渐变成一个指称贿选过程（processofvote－buying）的代名词，亦即那种可以被用来指称安抚与酬报那些特殊利益群体（它们在民风较为纯朴的年代里曾被称为“邪恶的利益群体”（sinisterinterests）的做法的代名词。在这里，我们需要强调指出的是，对这种情形应予负责的并不是民主本身，而是我们今天正在实践的那种特定形式的民主。如果我们用抽签的方式进选出大约500名成年人，由他们在20年的期限内全力承担改进法律的任务并在承担此项任务的过程中只受他们各自的良知以及他们想得到人们尊重的愿望的指导，那么我相信，我们肯定能够获得一个更具代表性的有关民众之真实意见的样本。然而颇为遗憾的是，根据当下盛行的竞卖议席制度（systemofauction），每隔几年，我们就得把立法权委托给那些向其支持者允诺了最丰厚的特殊利益的人；因此，与我们前述的代表相比较，这些人反映民众真实意见的代表性显然要逊色多了。换言之，正像我们在下文中所要指出的那样，与当下盛行的那种拥有无限权力并业已酿成了敲诈政治和腐败政治的全智全能议会制度相比较，实际上还存在着一些可供我们选择的更佳的民主制度形式。
第三卷 自由社会的政治秩序
有一种观点认为，人民之多数（或者他们推选的代表）应当可以自由地把他们达成共识的任何东西都变成法律予以颁布，因此在这个意义上讲，他们也必须被视作是全智全能的；实际上，这种观点乃是与人民主权的观念（theconceptionofpopularsovereignty）息息相通、紧密勾连在一起的。这个观点的错误既不在于它认为所有的权力都应当由人民来掌控，也不在于它认为人民的愿望必须经由多数的决策来表达，而毋宁在于它相信权力的这种终极渊源必须是毫无限制的，亦即主权理念本身是不受限制的。这些论者妄称说，这种
