f.a.哈耶克法律、立法与自由-第9章
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③参见Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；pp。96…97。哈耶克指出；“至此；我们的论辩完全是立基于下述不争的假设之上的；即我们在事实上无力阐释全部支配我们观念和行动的规则。我们还必须考虑这样一个问题；即人们是否可以想像我们当有能力以语言的方式描述所有（或者至少是我们喜欢的任何一项）规则；或者心智活动是否必须始终受某些我们在原则上无力阐释的规则的指导。如果结果表明人们基本上不可能陈述或传播支配我们行动的全部规则……；那么这就意味着我们可能的明确知识的内在限度；而且尤其意味着充分解释我们自己的复杂心智的不可能性”（同上；p。60）；哈耶克甚至还指出；“一般而言；人不仅对于自己为什么要使用某种形式之工具而不使用他种形式之工具是无知的；而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不是他种行动方式亦是无知的。人对于其努力的成功在多大程度上决定于他所遵循的连他自己都没意识到的那种习惯；通常也是无知的”（哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第26页）；可见；哈耶克在这里所确立的乃是行动者在选择遵循社会行为规则方面的无知的观点。关于这个问题的详尽讨论；请参见拙著《自由与秩序》；江西教育出版社1998年版；第30…31页。
④参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。11。又请参见拙著《自由与秩序》；江西教育出版社1998年版；第32…40页。
⑤一如布坎南所指出的；哈耶克乃是一个文化进化论者；他认为；文化进化业已形成或产生了非本能行为的抽象规则；人们一直依靠这些抽象规则生活；但却并不理解这些规则。这些规则显然反对人的本能倾向；但是人们依据个人理性也无力评价和理解这些规则的作用方式；参见布坎南；《自由、市场与国家》；平新乔等译；上海三联书店1989年版；第115页；同时又请参见哈耶克：《不幸的观念：社会主义的谬误》；刘戟锋等译；东方出版社1991年版；第24页。
⑥Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。92。
⑦Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。19。我在《自由与秩序》一书（第35页）中也指出；“更加具体地说；这些规则之所以得到发展；一是‘因为实施它们的群体更为成功并取代了其他群体’（Hayek；同上；p。18。）；二是因为这些群体‘比其他群体更繁荣并发展起来’（Hayek；Law；LegislationandLiberty：ThePoliticalOrderofaFreePeople（III）；1979；p。161。）；三是‘因为它们使那些实施它们的群体能够繁演生殖更成功并包容群体外的人’（哈耶克：《不幸的观念》；刘戟锋等译；东方出版社1991年版；第16页）。因此；对较为有效的规则的采纳；并不产生于人的理性选择；而是‘通过选择的过程演化生成于他们所生活的社会之中’（Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。11。）；哈耶克甚至指出；‘我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说；是这些约束选择了我们。它们使我们能够得以生存’（哈耶克：《不幸的观念》；刘戟锋等译；东方出版社1991年版；第12…13页）”。
正是立基于上述的精要分析和讨论；哈耶克最终形成了奠定其“社会秩序规则二元观”的一个极为重要的结论；即与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具；但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则；否则自生自发的内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀①。当然；哈耶克在得出这个重要结论的时候；还从社会分析理路出发给出了另外两个颇为关键的理由：第一；由于现代社会并不是依赖于组织而是似自生自发秩序那般生成发展的；所以现代社会的结构获致了它所拥有的那种程度的复杂性；而且这种程度的复杂性也远远超出了刻意安排的组织所能达致的任何程度。事实上；使这种复杂秩序的发展成为可能的秩序规则；最初也不是根据对这种结果的预期而设计的；只是那些偶然采用了适当的规则的人们在未意图的过程中发展起了复杂的文明并扩展至他者的。因此；“那种因现代社会已变得如此复杂而主张我们必须刻意规划现代社会的观点是极其荒谬的；也是在完全误解了这些发展进程的情况下所造成的结果。不争的事实是：我们之所以能够维续如此之复杂的秩序；所凭靠的并不是操纵或控制社会成员的方法；而只是一种间接的方式；亦即对那些有助益于型构自生自发秩序的规则予以实施和改进的方式”②。第二；尽管哈耶克认为用那种具有一定抽象程度的外部规则来补充决定一个组织的命令并且把组织视为自生自发秩序的要素都是有道理的；但是他却明确指出用那种依附于具体组织命令的有助于实现那些控制了该组织的人所旨在达致的特定目的的外部规则去“补充”支配自生自发秩序的规则就绝无助益可言了；这一方面是因为那种试图在用外部规则替代内部规则的同时又想尽最大的可能运用其所有成员的分散知识的理性设计；实是一种“鱼和熊掌不能兼得”的状况从而也是完全不可能的；“显而易见；以这种方式将自生自发秩序与组织混合在一起的做法；绝不可能是一种理性的选择”③；另一方面的原因则是外部秩序所遵循的外部规则所指涉的只是社会中相互依赖行动之系统的一个部分；而绝大多数行动的始动和展开在很大程度上则是由那些只为分立的行动者而不为领导当局所知道的目的和信息所决定或指导的④。此外；依据此一结论的逻辑展开；哈耶克还在立法手段被现代社会视之为惟一法律制度化形式的情势下对法律制度的基本形式“公法”与“私法”得出了如下的相关结论；即尽管在一个自生自发的现代社会秩序中；公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构；保护先已存在的自生自发秩序和强制实施自生自发秩序所依据且遵循的部分规则；但是作为组织规则的公法却绝不能因此而渗透和替代作为自生自发秩序所遵循的一部分内部规则的私法⑤。
①参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。48…53。
②同上；pp。50…51。
③同上；p。51。
④参见同上；pp。51…52。特别需要强调的是；哈耶克指出；“一个群体中的整个行动秩序；远不只是个人行动中可遵循的常规性的总和；而且也不能化约成这些常规性”（Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。71）；因为“对于整体之存在的至关重要的那些关系的存在；并不能由部分间的互动得到完全的说明；而只能由它们与个别部分和整体构成的那个外部世界之间的互动给出说明”（同上）。
⑤参见Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；pp。81…82。
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注：代译序—邓正来
一如我在开篇所交代的；本文所设定的乃是这样一种论述进路：首先；我们在简短的引论中对本文所采取的论述框架及其理据进行了扼要的讨论；在第二部分；我力图通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构进行追问；进而揭示出了他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路。尔后；我把哈耶克经由知识观的转换和对自生自发秩序与组织秩序的界分而确立的认识和解释社会的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点；进而在第三和第四两个部分对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究；其间；我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点；并且揭示了他的批判观点中的独特创见；即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外；我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析；并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题：一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题；二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。最后；我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论；即与外部秩序相对应的外部规则（或公法）尽管是人类社会所不能或缺的治理工具；但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则（或私法）；否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。
毋庸置疑；对哈耶克法律理论建构之内在理路以及其间的重要观点的分析；其意义绝非仅限于上文所述；我个人以为；它至少还能够使我们从中获致下述相当有意义的启示。第一；一如前述；哈耶克有关“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的现象的三分法不仅对“自然”与“人为”的二元观构成了尖锐的批判；而且还在将这种批判推进至法律现象的认识题域时；揭示出了自笛卡尔式唯理主义以降在法律领域中占支配地位的“社会秩序规则一元论”是如何在把人类社会运作过程中“人之行动而非人之设计的”制度或规则切割出去以后而得以确立的过程和条件。正是在这个意义上；哈耶克所阐发的内部规则与外部规则的“社会秩序规则二元观”；一方面为我们反思那种基本上构成了“现代性图式”之一的视立法为惟一的法律的观点和实践提供了一个颇为重要的维度；进而也为我们进一步追问现代社会在唯理主义意识形态的支配下将原本不可通约的文化传统经由立法一元化而统合起来的那种观点和实践的正当性提供了一个知识基设。但是在另一方面；也是更需要强调的一个方面；即哈耶克提出“社会秩序规则二元观”这个事实本身还为我们在一更深的层面上追究人们为什么将现代社会的这种实践以及支撑它的观点视为当然棗而其间究竟与现代社会展开的民族国家建构话语和多数民主（特指立法机构至上）的话语之间存有何种勾连等问题开放出了某种可能性。
第二；哈耶克“社会秩序规则二元观”表明；尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的；即它们是恒久的事物秩序的一部分或者说它们是恒久地植根于恒定不变的人之本性之中的；但是人们却并不能由此推断说事实上指导人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物；也不能由此推断说人有能力甚或应当通过采用其所决定的任何规则去型构社会①。哈耶克所批判的这种庸俗化的“非此即彼”的推断谬误；一方面渊源于“自然”与“人为”二分法的谬误；而另一方面则产生于这样一种为人们在唯理主义支配下而视之为当然的谬误观点；即只有那些普遍真实或被实证的东西才能被认为是一客观的事实；而那种为一特定社会所具体拥有但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实；进而也不能予以承认②。据此；哈耶克提出了一个涉及到其哲学层面本体论的转换的核心论辩③；即凡是实证的东西虽在实证主义的理路中是客观的；然而未经实证的东西则未必不是“客观”的或真实的。哈耶克的这一论辩极为重要；因为它为我们质疑那种在本质上否定人之实践活动及其赖以为据的实践性知识或“默会”知识在社会演化和型构过程中的重大意义提供了知识论上的理据；同时也为我们进一步追问或探究社会制度安排的建构与如何尽我们所能去发挥那些我们尚无能力以文字的形式加以表达但切实支配我们行动的社会秩序规则的作用间的关系这个至关重要的问题提供了一个重要的认识路向。
①参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；pp。59…60。
②参见同上；p。60。哈耶克还指出；“那些型构社会秩序的观点和意见；以及由此而产生的社会秩序本身；都不依赖于任何人的决定；而且常常也不可能为任何具体意志行为所变更；在这个意义上讲；它们必须被认为是一种客观存在的事实”（同上；p。60）；而且那些并不是由人之设计所创制的而是人之行动形成的规则或模式；也因此是客观给定的；而“这意味着那些努力发现‘自然’（即非设计）给定的东西的人；要比那些坚持认为所有法律都是由人之刻意的意志所确定的人；更加趋近真相；进而也就更‘科学’”；见Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。103。
③关于哈耶克这一涉及到哲学本体论的转换；我曾经在“知与无知的知识观”一文中指出；“这种最终可以表述为从自生自发秩序只是由人与人之间的互动构成的命题向自生自发秩序毋宁是由此基础上的人与其外部世界的互动关系构成的命题的转换；还在更深的层面上表现出Fleetwood所尖锐指出的哈耶克社会理论在哲学本体论层面的根本转换；亦即从早期的以行动者观念构成社会世界的主观主义本体论向社会行为规则乃是客观存在的实体性本体论的转换（参见S。Fleetwood；HayeksPoliticalEconomy：Thesocio…economicsoforder；LondonandNewYork：Routledge；1995；pp。1…20。）。这是因为一旦哈耶克认识到了行动者能够在无知的状况下协调他们的行动并形成社会秩序；那么他实际上也就在更深的一个层面上预设了某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则亦即哈耶克所谓的‘一般性的抽象规则’的存在”；参见拙著：《自由与秩序》；江西教育出版社1998年版；第86页。
第三；哈耶克法律理论的阐发；并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系；毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题；或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界；尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定；而且也会在选择过程中发生变化。当然；这里的前提问题乃是如何和依凭何种标准划定行动者所遵循的社会秩序规则的性质的问题；因为要确定行动者所遵循的社会秩序规则之性质；本身还要求建构某种标准；而在哈耶克“社会秩序规则二元观”那里则是上文所述的以个人�
