f.a.哈耶克法律、立法与自由-第99章
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一如我们在前文中所指出的那样，那种把制定正当行为规则的权力和指导现政府的权力都交由代议机构掌控的欲求，未必就意味着应当把这两种权力都交由同一个机构支配。事实上，早期发展阶段的代议制度已然揭示出了另外一种可能性，即人们完全有可能以一种与此不同的方式解决这个难题。①对政府行为的控制，至少在最初的时候，主要是经由对岁入的控制（controlofrevenue）来实现的。从14世纪末起，英国便已开始了这样一个进化过程，亦即把财政权一步一步地移交给下议院的那种进化进程。最终，也就是到了17世纪末，上议院明确认可了下议院对“财政法案”（moneybills）所享有的排他性权力；当时，上议院作为英国的最高法院，仍然享有着对普通法规则之发展的最终控制权。显而易见，上议院在承认下议院拥有控制政府即时性行为的排他性权力的同时，当然也会反过来要求掌握通过法律来修订正当行为规则的排他性权力；这种要求难道不是太天经地义太自然而然了吗？
①重构代议机构的这个设想，到目前为止，我已经考虑了相当长的时间。在此前撰写各种论著的时候，我对这个设想就做过一些简要的概括。我认为，最早讨论这个设想的文字乃是以“NewNationsandtheProblemOfpower”为题发表的一篇笔谈，载于theListener；no。64；London；10November1960。又请参见“LibertadbayolaLey”inOrientacionEconomica；Caracas；April1962；“Recht；GesetzundWirtschaftsfreiheit”HundertJahreIndustrieundHandeiskammerzuDortmund1863…1963（Dortmund；1963；重印于FrankfurterAilgemeineZeitung1/2May1963；还载于拙著FreiburgerStudien（Tübingen；1969）“ThePrinciplesofaLiberalSocialOrder”；IlPolitico；December1966；重印于StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics（LondonandChicago；1967）；“DieAnschauungenderMehrheitunddiezeitgenbssischeDemokratie”；Ordo15/16（Düsseldorf；1963）；“TheConstitutionofaLiberalState”；IlPolitico31；1967；TheConfusionofLanguageinPoliticalThought（InstituteofEconomicAffairs；London；1968）；andEconomicFreedomandRepresentativeGovernment（InstituteofEconomicAffairs；London；1973）。大多数此后发表的文字，都重印于拙著NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas（LondonandChicago；1977）。而有关这个设想的最晚近的陈述，则刊载于ThreeLecturesonDemocracy；JusticeandSocialism（Sydney；1977）；也可参见此演讲的德语、西班牙语和葡萄牙语的译本。
只要当时的上议院所代表的是一个较小的特权阶层，那么这样一种发展进程实际上就是不可能的。但是从理论上讲，依照职能进行分权（divisionbyfunctions），而不是根据各机构所代表的不同阶级来分权，便有可能促成这样一种局面：第一，下议院能够获得支配政府机构以及由它掌控的物质财富的充分权力，然而却只能够在上议院所制定的规则框架内实施强制措施；第二，在组织并指导政府担当应当由它履行的职责的时候，下议院享有完全的自由；第三，为了指导政府官员在处理或配置国家财产方面所采取的行动，下议院也可以制定它们所赞同的任何规则；但是除了要求私人公民遵循上议院所认可或制定的规则以外，无论是下议院，还是它的工作人员，都不得对私人公民实施强制。因此，如果政府在当下所承担的事务由下议院的一个委员会来负责，或者更为确切地说，由该委员会的多数来负责，那么这种做法也是完全合乎逻辑的。此外，这样一种政府在实施它所拥有的支配公民的那些权力的时候，也会受到它无权为了实现特定的目的而加以改变的那种法律的控制。
这样一种依照职能进行分权的方式，不仅要求而且也会逐渐促使人们对正当行为规则与政府组织指令作出泾渭分明的界分。毋庸置疑，这种安排还肯定会要求人们在此基础上建立一个更高层的司法权力机构：它能够裁定这两个代议机构之间所发生的纠纷，并通过这种实践而以渐进的方式对上述两类规则作出更为精准的界分。需要强调指出的是，这两类法律，亦即私法（包括刑法）与公法，之所以在今天变得含混不清，实是因为人们用同一个术语即“法律”来称谓它们所致。
事实上，那种把两项截然不同的职责完全集中于同一个机构的做法，使法律这个概念变得越发含混不清了，而不是像我们在上文中所说的那样，逐步廓清了正当行为规则与组织规则之间的基本界分。我们业已指出，界分这两类规则的工作确实是很困难的，甚至还给当代法律理论研究者提出了一些特别棘手的难题。但是，它却不是一项无法完成的使命，虽说要使这个难题得到圆满的解决，还需要进一步增进我们对这个问题的理解和认识。在过去，我们正是经由对这个问题的理解的增进，才使得法律得到了发展。
第三卷 自由社会的政治秩序
如果我们能够对那些在当下都被称之为法律的两种不同的规则作出明确的界分，那么我相信，我们便能够通过较为详尽地阐释与此相关的那种宪法性安排（constitutionalarrangements）的方式而使上述界分的重要意义得到更为集中且明确的揭示。根据这种宪法性安排：第一，我们能够在两种不同且独立的代议机构之间确保一种真正的权力分立；第二，狭义上的法律制定工作与严格意义上的政府治理工作都将以民主的方式得到展开，但却是由不同且彼此独立的机构加以实施的。我之所以要对这样一种宪法性安排作出扼要的阐释，目的并不在于提出一个宪法方案供人们现在实施。当然，我也不是想据此建议，任何一个拥有坚实宪政传统的国家都应当用一部根据本书所提出的原则而制定的新宪法去取代该国现有的宪法。毋庸置疑，如果我能够在这里以一种简明的方式把一部包含了我在前几页中讨论过的一般性原则的宪法概述出来，那么我想这些一般性原则肯定会因此而获得一种更为明确且具体的形式；但是，除了这个事实以外，我之所以觉得有必要对这种宪法性安排作出扼要的概括，实际上还有另外两个原因。
首先，世界上只有为数极少的几个国家颇具幸运地有着一个强大的宪政传统。的确，在英语世界以外，很可能只有北欧的几个小国和瑞士有这样的传统。大多数其他国家保有宪法的时间长度还不足以使它在这些国家成为一个根深蒂固的传统；此外，其间的许多国家同时还缺乏相应的传统和信念作为宪法的支撑——然而我们知道，正是这些传统和信念，在那些较为幸运的国家中始终构成了它们的宪法得以有效发挥作用的基础，尽管这些传统和信念并没有明确陈述出宪法所预设的全部内容，甚或还没有形诸于文字。当然，新兴国家的情况就更是如此了，因为在这些国家中，甚至连一个与欧洲国家长期信奉的法治理想略具相似的传统都没有；据此我们可以说，这些新兴国家实际上只是从欧洲国家那里移植了民主制度而已，但是它们却没有这些民主制度所预设的信念和观念作为它们的坚实支撑。
需要强调的是，如果我们不想让移植民主制度的种种尝试归于失败，那么我们在建构这种新的民主制度的时候，就必须对大多数作为这些制度之基础的未形诸文字的传统和信念给出详尽的阐释，因为在成功的民主制度中，正是这些传统和信念曾在相当长的时期内制约了人们对多数权力的滥用（abuseofthemajoritypower）。当然，大多数移植民主制度的尝试已告失败的事实，并不能够证明民主这个基本观念不具有现实适用性，而只能够证明这样一个问题，即那些在西方国家曾一度运行大体良好的特定制度乃是以人们默会地接受某些其他原则这个预设为基础的——这就是说在西方国家中，这些为人们以默会方式承认的原则在某种程度上得到了人们的遵循；因此，在那些尚未认识到这些原则的国度里，人们就必须把这些默会性原则作为宪法的一部分明确写进成文宪法之中，就像把其他的原则写进宪法一样。我们没有权利声称，在我们这里行之有效的特定的民主制度，在其他的地方也必定会行之有效，因为经验似乎表明，这些民主制度在其他地方并不奏效。因此，我们完全有理由作这样的追问，即西方代议制度以默会方式预设的那些观念，究竟如何才能够被明确地纳入到这类成文宪法之中呢？
其次，那些包含在本书拟定的宪法方案中的原则，或许还与人们在当下努力创建新的超国家制度（supra…nationalinstitutions）的尝试有着某种相关性。人们日益认识到，我们有望制定出某种类型的国际法，但是需要指出的是，至于我们是否能够甚或是否应当在一些纯粹的服务性机构以外建构一个超国家政府（asupra－naionalgovernment），则是颇有疑问的。不过有一点则是显见不争的：如果要使这些努力不致失败甚或不致产生弊多利少的结果，那么在未来相当长的一段时间内，这些新的超国家机构的权力就只能限于约束各国政府并使之不得采取危害其他国家的行动，而不得命令各国政府做特定的事情。的确，许多人都反对把那种向独立的各国政府发布命令的权力授予一个国际权力机构；这些批评意见当然是可以理解的。实际上，只要我们对这样一个新的国际机构的权力进行严格的限制，只允许它制定一些一般性原则以禁止其成员国（或其公民）的某些行动，那么我们也就可以很好地解决上述批评意见中所涉及的问题了。但是需要指出的是，为了达到这个目的，我们还必须去发现一种方法，以便有效地把立法权与政府治理权力分立开来；当然，我们在这里所说的立法权，亦就是那些信奉权力分立原则的人所理解的那种立法权。
第三卷 自由社会的政治秩序
这样一部宪法的基本条款（basicclause）必须指出：第一，在正常时期，以及在除了某些明确界定的紧急情势以外的时期，只有根据那些为人们所公认的旨在界定并保护每个个人之领域的正当行为规则，才可以制止人们去做他们想做的事情或者才能够强制他们去做特定的事情；第二，只有那个被我们称之为立法议会（LegislativeAssembly）的机构，才能够以刻意的方式去更改或修正这种为人们所公认的规则系统。一般来讲，只有当这种立法议会能够证明其意图是正义的时候，它才能享有上述权力；然而，这种立法议会惟有通过下述两种方法方能证明其意图是正义的：一是它遵循那些旨在适用于无数未来情势的普遍规则；二是它无权把这些规则适用于特定的情势。此外，这种宪法的基本条款还必须对内部规则（nomos）这种狭义上的法律作出界定，从而使法院能够据以判断该立法议会所发布的特定决议是否具备了使它得以成为这种意义上的法律的形式要件。
显而易见，这样一种定义不仅不能以纯粹的逻辑标准为基础，而且还必须以下述几项要求为依凭：第一，法律规则应当旨在适用于无数的未来情势；第二，法律规则应当旨在有助于型构和维续一种抽象秩序——亦即其具体内容不可预测的那种抽象秩序，而不应当旨在实现特定且具体的目的；第三，亦即最后，法律规则应当不针对某个个人或团体【原译：旨在否弃所有为了或明知是为了影响某些特定的个人或群体的规定】。除此之外，我们还必须认识到，尽管更改或修正为人们所公认的现行正当行为规则系统乃是立法议会所享有的排他性权力，但是这些规则的初始系统却不仅包括了以往立法的产物，而且还包括了那些隐含在以往判例之中但尚未阐明的观念；因此，法院既应当受这些观念的约束，同时也有责任去阐明这些观念。
当然，这种基本条款的目的并不是要界定政府的职能，而只是要对政府能够实施强制性权力的范围作出界定。尽管这种基本条款也会对政府在为公民提供服务时所能采用的手段作出限制，但是它却不会对政府可能提供的服务的内容施以直接的控制。在我们讨论第二个代议机构即政府治理议会（theGovernmentalAssembly）的职能时，我们还会再回过头来详尽探讨这方面的问题。
由于这种基本条款本身就可以实现传统的权利法案（BillsofRights）所旨在保障的全部权利，而且还能够实现比此更多的权利，所以这种基本条款的制定，也就使得人们不再有必要对那些需要特别保护的基本权利做专门的列举规定。这一点实是显见不争的，因为我们知道，在诸如言论自由、出版自由、宗教自由、集会和结社自由、通讯及住宅不受侵犯等传统的人权（thetraditionalrightsofMan）当中，没有一项是能够或曾经是可以不受一般性法律规则之限制的绝对权利。言论自由当然不意味着我们可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报假警来制造混乱等等。众所周知，所有这些基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了保护，因为“除非依照法律”，否则不得对上述权利作任何限制。但是，有一点在今天已经变得确凿无疑了，这就是只有当“法律”并不是意指代议机构以适当方式通过的每一项决议，而仅仅是意指那些能够被称之为我在这里所界定的狭义法律规则的时候，对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时也不至于使“对基本权利的保护不受‘立法机构’的干扰”变成一句空话，完全丧失作用。
传统上由权利法案保障的那些基本权利，并不是为了防阻专断权力而必须加以保护的全部权利；此外，构成个人自由的所有那些基本权利，实际上也是不可能以这种列举的方式被穷尽的。正如我在前文中所指出的那样，尽管那些把权利概念扩展到当下所谓的社会权利和经济权利的努力乃是极具误导性的（参见本书第二卷第9章补遗），但是更为重要的是，除了权利法案所列举的那些权利以外，实际上还有许多无从预见的个人自由行为也应当受到同样的保护。那些通常被明确列举出来的自由权利，乃是那些在特定时期特别容易受到威胁的权利，尤其是那些为了使民主政府得以正常运行而似乎必须加以保护的权利。但是，把这些权利挑选出来当做需要加以特别保护的东西来对待，则似乎意味着在其他领域中，政府可以在不受一般性法律规则约束的情况下实�
