剑桥中国史:秦汉史-第74章
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则是较次要的来源。③官奴隶的来源是因大罪而被处死的犯人的亲属或依附
者；他们被安置在国家机构劳动，显然是从事卑贱的劳动，以及在矿山或冶
炼厂劳动。
中国的整个传统法的特点是，如体现在法典里的那样，只涉及公共事务，
是行政和刑事性质的。与家庭、贸易和非国家垄断的商业有关的私法，则被
置于公共事务当局的管辖之外，而继续被风俗习惯所控制。部分的有关家庭
的习俗在儒家的经典（特别是《礼记》）中被神圣化了，但是社会的和法典
的儒家化，则是一个缓慢的进程，仅在公元 ７ 世纪的唐代法典中部分地实现。
由于关心公共法的这种情况，我们的史料提供了很多行政的和刑法的资料，
而关于家庭的和商业的惯例则提供得很少。
③ 关于这种形式的社会演进，见下面第 11 章；杨联陞：《东汉的豪族》，收于《中国社会史》，孙任以都
等编（华盛顿），第 103—134 页；杨中一：《部曲沿革考略》，收于同书第 142—156 页。
① 韦慕庭：《西汉的奴隶制》（芝加哥，1943）， 165 页以下。又见瞿同祖：《汉代社会结构》，杜敬轲
编（西雅图，伦敦，1972），第 135 页以下。
② 例如翦伯赞：《关于两汉的官私奴婢问题》，载《历史研究》，1954。4，第 1—24 页；宇都宫清吉：《汉
代社会经济史研究》（东京，1955），第 359 页以下。
③ 秦律有一条规定，“寇降，以为隶臣”。《睡虎地》，第 146 页（何四维）：《秦法律残简》，C23b）。
法典
与其他的很多民族不同，中国人从来没有把他们的法归之于神授。在为
数不多的传说里，有一系列的“发明家”和“创造者”，我们从中发现一个
传说中的帝王手下的一个同样是传说中的司法大臣，据说他制订了第一部法
典。与刑罚有关的，还有“天讨”的表达字眼，这是公无前 １１ 世纪周朝的创
建者用来对付商朝最后一个无能的统治者的话。①但除了这一似乎是特殊的情
况外，法律看来完全是人的事情，制约整个生活的规定，因而可以合法地称
之为“法”的规定也是如此；在“礼”（正确的行为标准）中也看不到起源
于神的迹象。
耐人寻味的是，“法”这个辞缺少一个明确的含义，“法”字最初的意
义是“规范”（ｎｏｒｍ）或模式（ｍｏｄｅｌ）；“律”字一般译为“律令”（ｓｔａｔｕｔｅ），
原义看来是定调管。②但公元前 ３、４ 世纪的政治哲学家们想依据写下来的规
定来实行赏罚以保持和平与秩序，因此他们被称为法家。顺便应说一句，法
家的思想虽然专注于“法”的观念，但从他们的大量著作中很难找到一个具
有“法”的含义的准则。
在 １９７５ 年 １２ 月从一个古墓中发现公元前 ３、４ 世纪秦国的部分法律文书
之前，③关于前王朝时期的法典我们几乎一无所知。这些法律文书包括以标题
提出的近 ３０ 条律的条款，虽然它们只是挑选出来用于一个地方低级官吏的。
汉代的新法典编于公元前 ２００ 年；它是汉朝的著名功臣、丞相萧何作的。
据说他在秦代的六章法典之上增加了三章，这九章法典都是关于刑法的，其
中有两章则涉及诉讼程序。④通过整个汉代，直到这个帝国的灭亡，这部法典
基本上是由律组成的刑法典；汉代以后的其它所有法规叫作令和格，有时叫
作式，还常叫作制。在汉代，不存在这种明细的划分，而且我们发现同样的
法规既叫作“律”又叫作“令”，其名称完全依据法规的古典性。虽然汉代
的法典继续被称为“九章”，但在史料里我们发现很多不同的律文。令的史
料中提到的有 ２７ 种，但其中有的也可看作律，其它的似乎用作特定地区当局
的律文摘要。
这些数字不能说明成文法规的全部内容；因此我们必须求助于偶尔找到
的参考材料。有时这样的数字可看作全部的法规，包括行政的和刑法的，有
时只可看作刑法的。这样，我们发现汉代的全部法规有 ９６０ 卷，其内容是：①
……集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比，凡三千四
百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条。
① 见何四维：《汉法律残简》，第 27 页；高本汉：《书经》，《远东古文物博物馆通报》，22（1950），
第 18 页。
② 定调管作为工具的重大意义，在于揭示了万物普遍循环律中的阶段，见卜德：《中国人的称为观天的宇
宙学魔法》，收于他的《中国文明论文集》，第 351—372 页。
③ 见上面注 3。
④ 《汉书》卷一下，第 80 页（德效骞：《汉书译注》第 1 卷，第 146 页）；《汉书》卷二三，第 1096 页
（何四维：《汉法律残简》，第 333 页）；何四维：《汉法律残简》，第 26 页以下。
① 这些数字见于 6 世纪的《魏书》卷一一一，第 2872 页；何四维：《汉法律残简》，第 52 页以下。
因而我们看到了公元前 １ 世纪和公元 １ 世纪时的抱怨：②
文书盈于几阁，典者不能遍睹。
至于以后的时期，我们只知道刑法典的条文数字，公元 ２６８ 年的晋代刑
法有 １５２２ 条，６ 世纪初期的南朝梁的刑法有 ２５２９ 条，而异族北魏的刑法仅
８３２ 条。５８３ 年的隋代和其后的唐代的刑法则标准化为 ５００ 条，这是由于受到
了被尊崇的《书经》中的经典数字的影响。③
如上所述，我们不知道汉帝国行政法规的精确内容，至于晋代及其以后，
由于我们知道了卷的题名，因而得知其主要内容。至于唐代，我们知道仅 ６２４
年的令就有 １５４６ 条。
从史料中（包括法典中的引语和讨论）我们得到的总的印象是，每一王
朝初期所宣布的法典决不是创新；总的说，它仅是继承前期的法典而枝节性
地稍作些修订。这是因为大多数王朝的更换只意味着一批人员为另一批同类
型的人员所替代，他们的行政管理观念则依然照旧。这个原则甚至对分裂时
期统治中国北方的异族王朝也适用；他们的部族习惯很快地让位于中国的传
统习惯。
② 《汉书》卷二三，第 1101 页（何四维：《汉法律残简》，第 338 页、389 页注 199）。
③ 详情见白乐日译：《隋书？刑法志》（莱顿， 1954），第 208—209 页。
司法当局
传统中国如同很多其它前近代社会以及离近代不久的殖民地行政当局那
样，也无视行政和司法之间的严格区别；大多数的情况是一个地区的行政长
官同时也是他所辖地区的唯一法官。①一般地说，任何部门的一个首长就是他
属下人员的主人和法官。因此，指挥将领就是他部下的最高法官，甚至掌握
生死大权。同样的道理，县的长官（县令或县长）就是县的法官，郡的长官
（郡守或太守）就是郡的法官。②因而产生一种奇怪的情况，后二者（县令、
郡守）负责同一地区的司法事务，但从没有听说过有争权的事；这是因为对
刑事案件似乎有一条原则，就是逮捕罪犯的当局也审判罪犯。我们甚至听说
郡守告诫他的属下县令要勤于审理刑事案件，以免他们的上级长官出于必要
而干涉。
由于太常掌管有皇帝陵墓及其周围地界的县的行政，所以这个九卿之一
的太常也是这些地区的法官。③
另外一个九卿——廷尉，既是最高法官（对皇帝当然不在此例），又是
诉讼的最高裁决权威。史书说他的职责是在保卫皇帝和国家的事务上起法官
的作用，防止弑君和叛乱的发生，以及审理牵涉诸侯王与高级官员的案件。①
同时，他还审理行政官员不能作出正确裁决的“疑案”。但是对皇帝的臣仆，
如首都的高级官员和他们的属僚，以及地方上的郡守和县令的裁判权，并不
在他的手里，而是在丞相属下一个属员的手里。②
结果，皇帝自然成了最高法官；他本人利用自己的权力到什么程度，取
决于他的性格。实际上他不仅是法官和司法的源泉，也是最高的制法者，他
的意志或主观专断可以践踏任何现存的法规或实行赦免。作为皇帝，他同样
可以任命非司法官吏参加审判，特别是参加对反叛案件的审判。
贵族阶级（诸侯王或贵戚）没有司法权，虽然在公元前 ２ 世纪前半期的
汉代初期，诸侯王在他们封域内的越权行为显然是被容忍的。但从公元前 １５４
年诸侯王的叛乱失败以后，以及接着而来的对他们的全部权力的削夺，他们
被严厉地排斥出所有的司法活动和其它的行政事务之外。③可以清楚地看到，
列侯对他们封域内的行政从来没有任何发言权，更不用说司法了。他们只能
享有他们封地的租税，甚至连这种财政事务也由这个地区的实际长官郡守办
理，这些由皇帝任命的官员也掌管司法。④
如果说郡守和县令是他们所管地区的唯一法官，他们并不是单独处理司
法事务的。在郡、县这两级还设有几个官署来协助他们执行这个任务。史料
① 关于司法当局的详细研究，见何四维：《汉法律残简》，第 18 页以下。
② 关于这些机构的下属及其官员的设置，见第 17 章《郡的下属单位》。
③ 关于太常，见第 7 章《中央政府》和第 8 章《九卿》。
① 见何四维：《汉代廷尉的职能》（不久发表），这篇论文还说明廷尉的“廷”字不是一般意义上的“法
庭”，而是“公平”、“正直”之义。
② 即“司直”，见毕汉斯：《汉代的官僚制度》（剑桥，1980），第 8、12 页。关于皇帝审理案件，见何
四维：《汉法律残简》，第 294 页以下。
③ 关于公元前 154 年的叛乱，见上面第 2 章。又见何四维：《诸王之乱》，《法国远东学院学报》，69（1981），
第 315—325 页。
④ 关于诸侯或贵族，见上面第 2 章《侯与爵》和第 8 章《县级官员》。
说明，这些官署是由精通法律的人组成的，但它们行使职能的方式则未提起。
这些官署中的最高级的贼曹就是如此；贼曹设在首都，由皇帝的亲信官员—
—尚书——组成，负责审理疑难案件，也许还协助廷尉办事。
为了防止地方官在司法上的专断，中央政府对其加以正规的控制。①第
一，地方官的全部行政处于刺史的监督之下，头一次任命刺史是在公元前 １０６
年。这些官员直属于御史中丞，巡行他们负责的广大地区，按规定于每年十
月向中央报告那里的情况。要求他们检查的内容中有一条是审查文官提出的
裁决是否公正，可是一个严重的危险在于他们与地方豪族勾结而损害小民的
利益。除去刺史的正常巡察之外，有时还有廷尉派出的仲裁者的私访，其明
确的目的是作出公正的裁决，或有皇帝派出的以纠正不公正裁决为任务的特
使。最后，被告人和他的亲属还可提出申诉，但史料没有提供关于这个问题
的更详细情况。②
司法也能在私人领域即广义的罗马法家长权通行方面和报仇方面量刑。
家长虽有权力处罚家庭成员，但至少在理论上他不能伤残和杀害他们；即使
处死奴隶也要提交县令办理。③报仇对孝子和忠臣来说是一种神圣事情，经典
中曾予以强调，但国家则对此深感不安，尽力防止这类事件发生，对犯报复
罪的人的惩罚，在我们所研究的这个时期快要结束时越来越重；它能株连家
庭成员，但史料表明公众总对被告表示同情。
关于地方长官在民法范围内的职能，我们知道的很少。买卖重要物品如
土地、奴隶、牲畜等的契约，必须有一份副本上交当局存档，这主要是因为
这类事对纳税很重要。④我们还知道有关土地的争议有时要听县令解决；从记
载的上下文看，似乎县令在这类案件中的作用与其说是法官，不如说是仲裁
人。可以设想，在早期是有土地登记册的；还发现了几张相当精细的地图，
但我们不知道县衙门或更低级的下属单位是否也有这些地图。①
① 何四维：《汉法律残简》，第 91 页以下。
② 何四维：《汉法律残简》，第 79—80 页。关于刺史，见上面第 7 章《郡的下属单位》和第 8 章《郡级官
员》。
③ 何四维：《汉法律残简》，第 88 页以下；何四维：《秦法律残简》，第 56 件、58 件、86 件文书，释文
第 18。
④ 何四维：《汉代的契约》，收于《中国的法》中，兰孝悌编（佛罗伦萨，1978），第 11—38 页。
① 公元前 168 年以前的遗存地图，见鲁惟一：《近期中国发现的文书初探》，载《通报》， 63：2 — 3（1977），
第 124—125 页。
司法程序
司法程序的构造非常明瞭。②亭长（常由退役军人担任，游徼的下属）掌
管捉捕罪犯和嫌疑者。捉捕之前要经过仔细调查，包括检视脚印。③对嫌疑者
先拘留后审讯，用严刑取得必要的口供；行刑一般是用棍棒打臀部和大腿。
但是法官常被告诫要慎于用刑。④朝廷经过长期的讨论后，决定了在一次审讯
中敲打的次数，法典中还详细地规定了棍棒的尺寸和重量。⑤审讯嫌疑者时常
借助于事先准备好的一套讯辞。证据使用书面的形式，而且还使用证人当面
对质的办法；证人常和被告者的家属一同被拘禁。⑥
当获得了必要的口供时，罪犯就被判可以抵罪的刑罚，但我们不知道使
刑罪相当的案例，如有斫断偷窃犯的手的案例。在地方官很难做到量刑正确
时，就把案件上交给上级当局以求最终判定，有时甚至上交廷尉。
看来地方官有全权使用一切刑罚，包括死刑在内；只是到了更后来的几
个世纪，属于死刑的案件必须得到中央政府的批准才能执行。
以上所说的司法程序有一个一般性的例外。这就是指在逮捕某一特殊社
会集团的成员时必须得到皇帝的允许。这个集团起初只包括上层贵族和高层
官员，但从长远看，在本文讨论的时期很久以后，它实际上包括了整个绅士
阶级。①
对所谓罪大恶极的案件，无论如何也不能特赦。这些案件从一开始就是
反对君主及其宫殿和陵墓，破坏国家安全，亵渎宗教圣地等等。这样的罪由
于性质严重，叫作“大逆不道”或“不敬”（有时包括乱伦行为的“鸟兽行”）。
犯了这种罪的人一定被判死刑，而且常处以酷刑；他们的近亲被斩首，其他
的亲戚和下属被罚作奴隶或流放。②
对一定年龄之外的老人和少年有特殊的规定，他们在监狱里受到温和待
遇。他们不戴枷锁，对他们的处罚据法律规定可以减轻；只要不是大罪甚至
可不追究。对妇女也有特殊的规定，她们被罚作的劳役不同于处罚男人的劳
役。她们还被允许雇人代替她们服只有几个月处罚的劳役。③
② 关于这些程序和术语的说明，见何四维：《汉法律残简》，第 72 页以下。关于一件可以划分为民事的或
刑事的案例的文献性论述，见何四维：《公元 28 年的一件诉讼案》，收于《赫伯特？弗兰克汉学和蒙古学
祝寿论文集》中，包尔编
