中国通史-第24章
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刑字有广狭二义：广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”，义即如此。曲礼三千，是非常琐碎的，何能一有违犯，即施以惩治呢？至于狭义之刑，则必以金属兵器，加伤害于人身，使其蒙不可恢复的创伤，方足当之。汉人说：“死者不可复生，刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义，乃起于战阵，施诸敌人及间谍内奸的，并不施诸本族。所以司用刑之官曰士师，士是战士，士师谓战士之长。曰司寇。《周官》司徒的属官，都可以听狱讼，然所施之惩戒，至于圜土，嘉石而止，见下。其附于刑者必归于士，这正和今日的司法机关和军法审判一般。因为施刑的器具，兵器。别的机关里，是没有的。刑之施及本族，当系俘异族之人，以为奴隶，其后本族犯罪的人，亦以为奴隶，而侪诸异族，乃即将异族的装饰，施诸其人之身。所以越族断发纹身，而髠和黥，在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人，把他推而广之，而伤残身体的刑罚，就日出不穷了。五刑之名，见于《书经·吕刑》。《吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、刵、■、黥。”劓、刵、■、黥，欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶勍。《虞书》标题下《疏》引。膑即■。割头即大辟。庶勍的庶字不可解，勍字即黥字，是无疑义的。然则今本的劓、刵、■、黥是误字。《吕刑》的五刑，实苗民所创。苗民的民字乃贬辞，实指有苗之君，见《礼记·缁衣疏》引《吕刑》郑《注》。《国语·鲁语》臧文仲说：“大刑用甲兵，其次用斧钺。中刑用刀锯，其次用钻窄。薄刑用鞭朴。大者陈之原野，小者肆之市、朝。”是为“五服三次”。《尧典》说：“五刑有服，五服三就”，亦即此。大刑用甲兵，是指战阵。其次用斧钺，是指大辟。中刑用刀锯指劓、腓、宫。其次用钻窄指墨。薄刑用鞭朴，虽非金属兵器，然古人亦以林木为兵；《吕览·荡兵》：“未有蚩尤之时，民固剥林木以战矣。”《左氏》僖公二十七年，楚子玉治兵，鞭7人，可见鞭亦军刑。《尧典》：“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。金作赎刑。”象以典刑，即《周官》的县法象魏。流宥五刑，当即《吕刑》所言之五刑。金作赎刑，亦即《吕刑》所言之法。所以必用金，是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑，全是源于兵争的。至于施诸本族的，则古语说“教笞不可废于家”，大约并鞭朴亦不能用。最严重的，不过逐出本族之外，是即所谓流刑。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方，即系其事。《周官》司寇有圜土，嘉石，皆役诸司空。圜土，嘉石，都是监禁；役诸司空，是罚做苦工；怕已是施诸奴隶的，未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚，全是因战争而起的。五刑之中，妇人的宫刑，是闭于宫中，见《周官》司刑郑《注》。其实并不亏体。其余是无不亏体的。《周官》司刑载五刑之名，惟膑作刖，余皆与《吕刑》同。《尔雅·释言》及《说文》，均以■刖为一事。惟郑玄《驳五经异义》说：“皋陶改膑为■，周改■为刖。”段玉裁《说文》髌字《注》说：膑是髌的俗字，乃去膝头骨，刖则汉人之斩止，其说殊不足据。髌乃生理名词，非刑名。当从陈乔枞说，以■为斩左趾，跀为并斩右趾为是。见《今文尚书·经说考》。然则五刑自苗民创制以来，至作《周官》之时，迄未尝改。然古代亏体之刑，实并不止此。见于书传的，如斩、古称斩谓腰斩。后来战阵中之斩级，事与刑场上的割头异，无以名之，借用腰斩的斩字。再后来，斩字转指割头而言，腰斩必须要加一个腰字了。磔、裂其肢体而杀之。《史记·李斯列传》作矺，即《周官》司戮之辜。膊、谓去衣磔之，亦见《周官》司戮。车裂、亦曰轘。缢、《左氏》哀公二年，“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳，后遂以绞为缢杀。焚、亦见司戮。烹、见《公羊》庄公四年。脯醢等都是。脯醢当系食人之族之俗，后变为刑法的。刵即馘，割耳。亦源于战阵。《孟子》说文王之治岐也，罪人不孥。《梁惠王下篇》。《左氏》昭公二十二年引《康诰》，亦说父子兄弟，罪不相及。而《书经》《甘誓》《汤誓》，都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢，其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已，若所谓族诛之刑，则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法，推之刑罚的。因为古代两族相争，本有杀戮俘虏之事。强宗巨家，一人被杀，其族人往往仍想报复，为豫防后患起见，就不得不加以杀戮了。《史记·秦本纪》：文公二十年，“法初有三族之罪”。父母、兄弟、妻子。此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世，政敌被杀的，往往牵及家属。甚至嫁出之女，亦不能免。可见战争的残酷了。
古代的用法，其观念，有与后世大异的。那便是古代的“明刑”，乃所以“弼教”，“明于五刑，以弼五教”，见《书经·尧典》。而后世则但求维持形式上的互助。人和人的相处，所以能（一）平安无事，（二）而且还可以有进步，所靠的全是善意。苟使人对人，人对社会，所怀挟的全是善意，一定能彼此相安，还可以互相辅助，日进无疆，所做的事情，有无错误，倒是无关紧要的。若其彼此之间，都怀挟敌意，仅以慑于对方的实力，社会的制裁，有所惮而不敢为；而且进而作利人之事，以图互相交换；则无论其所行的事，如何有利于人，有利于社会，根本上总只是商业道德。商业道德，是决无以善其后的。人，本来是不分人我，不分群己的。然到后来，社会的组织复杂了，矛盾渐渐深刻，人我群己的利害，渐渐发生冲突，人就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊，非把社会阶级彻底铲除不可。古人不知此义，总想以教化来挽回世风。教化之力不足，则辅之以刑罚。所以其用法，完全注重于人的动机。所以说《春秋》断狱重志。《春秋繁露·精华篇》。所以说：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎？无情者不得尽其辞，大畏民志，此谓知本。”《大学》。此等希望，自然要终成泡影的。法律乃让步到不问人的动机，但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何，都置诸不问。法律至此，就失其弼教的初意，而只成为维持某种秩序的工具了。于是发生“说官话”的现象。明知其居心不可问，如其行为无可指摘，即亦无如之何。法律至此，乃自成为反社会之物。
有一事，是后世较古代为进步的。古代氏族的界限，还未化除。国家的权力，不能侵入氏族团体之内，有时并不能制止其行动。（一）氏族员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代，还有存留。（二）而氏族与氏族间的争斗，亦往往靠实力解决。《左氏》成公三年，知罃被楚国释放的时候，说“首罃父。其请于寡君，而以戮于宗，亦死且不朽”。昭公二十一年，宋国的华费遂说：“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代，父可专杀其子。《白虎通义·诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。《礼记》的《曲礼》、《檀弓》，均明著君父、兄弟、师长，交游报仇之礼。《周官》的调人，是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处；审查报仇的合于义与否；禁止报仇不得超过相当限度而已；并不能根绝其事。报仇的风气，在后世虽相沿甚久，习俗上还视为义举，然在法律上，总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律，较之古代进步之处。但家长或族长，到现在，还略有处置其家人或族众的权力，国家不能加以干涉，使人人都受到保护；而国家禁止私人复仇，而自己又不能真正替人民伸雪冤屈；也还是未尽善之处。
法律是不能一天不用的。苟非文化大变，引用别一法系的法律，亦决不会有什么根本的改革。所以总是相承而渐变。中国最早的法典，是李悝的《法经》。据《晋书·刑法志》所载陈群《魏律序》，是悝为魏文侯相，撰次诸国法所为。魏文侯在位，据《史记·六国表》，是自周威烈王二年至安王十五年，即民国纪元前二千三百三十六年至二千二百九十八年。可谓很古老的了。撰次，便是选择排比。这一部书，在当时，大约所参考者颇博，且曾经过一番斟酌去取，依条理系统编排的，算做一部佳作。所以商君“取之以相秦”，没有重纂。这时候的趋势，是习惯之力，即社会制裁。渐渐的不足以维持社会，而要乞灵于法律。而法律还是谨守著古老的规模，所规定之事极少，渐觉其不够用，法经共分六篇：《魏律序》举其篇目，是（一）盗，（二）贼，（三）网，（四）捕，（五）杂，（六）又以一篇著其加减。盗是侵犯人的财产。贼是伤害人的身体。盗贼须网捕，所以有网捕两篇。其余的则并为杂律。古人著书，常将重要的事项，独立为篇，其余则并为一篇。总称为杂。一部自古相传的医书，号为出于张仲景的，分为伤寒、杂病两大部分，杂病或作卒病，乃误字。即其一证。网捕盗贼，分为四篇，其余事项，共为一篇，可见《法经》视盗贼独重，视其余诸事项都轻，断不足以应付进步的社会。汉高祖入关，却更做了一件违反进化趋势的事。他说：“吾与父老约法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”因为约法三章四字，给人家用惯了，很有些人误会：这是汉高祖与人民立约三条。其实据陈群《魏律序》，李悝《法经》的体例，是“集类为篇，结事为章”的。每一篇之中，包含着许多章。“吾与父老约：法，三章耳”，当以约字断句，法字再一读。就是说六篇之法，只取三章，其余五篇多，都把他废掉了。秦时的民不聊生，实由于政治太不安静。专就法律立论，则由于当时的狱吏，自成一种风气，用法务取严酷。和法律条文的多少，实在没有关系。但此理是无从和群众说起的。约法三章，余悉除去，在群众听起来，自然是欢欣鼓舞的了。这事不过是一时收买人心之术，无足深论。其事自亦不能持久。所以《汉书·刑法志》说：天下既定，“三章之法，不足以御奸。”萧何就把六篇之法恢复，且增益三篇；叔孙通又益以律所不及的旁章18篇，共有27篇了。当时的趋势，是（一）法律内容要扩充，（二）既扩充了，自应依条理系统，加以编纂，使其不至杂乱。第一步，汉初已这么做了。武帝时，政治上事务繁多，自然需要更多的法律。于是张汤、赵禹又加增益，律共增至60篇。又当时的命令，用甲、乙、丙、丁编次，通称谓之“令甲”，共有300余篇。再加以断事的成案，即当时所谓比，共有906卷。分量已经太多了，而编纂又极错乱。“盗律有贼伤之例，贼律有盗章之文”。引用既难，学者乃为之章句。章句二字，初指一种符号，后遂用以称注释，详见予所撰《章句论》。商务印书馆本。共有10余家。于是断罪所当由用者，合26272条7732200余言。任何人不能遍览，奸吏因得上下其手，“所欲活者傅生议，所欲陷者予死比”。所以条理系统地编纂一部法典，实在是当时最紧要的事。汉宣帝时，郑昌即创其议。然终汉世，未能有成。魏篡汉后，才命陈群等从事于此。制成新律18篇。未及颁行而亡。晋代魏后，又命贾充等复加订定。共为20篇。于泰始四年，大赦天下颁行之。是为《晋律》。泰始四年，为民国纪元前一千六百四十四年。
《晋律》大概是将汉朝的律、令、比等，删除复重，加以去取，依条理系统编纂而成的。这不过是一个整理之业，但还有一件事可注意的，则儒家的宗旨，在此时必有许多掺入法律之中，而成为条文。汉人每有援经义以折狱的。现代的人，都以为奇谈。其实这不过是广泛的应用习惯。广义的习惯法，原可包括学说的。当时儒学盛行，儒家的学说，自然要被应用到法律上去了。《汉书注》引应劭说：董仲舒老病致仕。朝廷每有政议，数遣廷尉张汤至陋巷，问其得失。于是作《春秋折狱》 232事。汉文帝除肉刑诏，所引用的就是《书》说。见下。汉武帝亦使吕步舒董仲舒弟子。治淮南狱。可见汉时的律、令、比中，掺入儒家学说处决不少。此等儒家学说，一定较法家为宽仁的。因为法家偏重伸张国家的权力，儒家则注重保存社会良好的习惯。章炳麟《太炎文录》里，有《五朝法律索隐》一篇，说《晋律》是极为文明的。北魏以后，参用鲜卑法，反而改得野蛮了。如《晋律》，父母杀子同凡论，而北魏以后，都得减轻。又如走马城市杀人者，不得以过失论；依此，则现在马车、摩托，在市上杀人的，都当以故杀论。因为城市中行人众多，是行车者所豫知的，而不特别小心，岂得谓之过失？难者将说：“如此，在城市中将不能行车了。文明愈进步，事机愈紧急，时间愈宝贵，处处顾及步行的人，将何以趋事赴功呢？”殊不知事机紧急，只是一个藉口。果有间不容发的事，如军事上的运输，外交上的使命，以及弭乱、救火、急救疾病等事，自可别立为法。然在今日，撞伤路人之事，由于此等原因者，共有几分之几呢？曾记在民国十至十二年之间，上海某外人，曾因嫌人力车夫走得慢，下车后不给车资，直向前行。车夫向其追讨，又被打伤。经领事判以监禁之罪。后其人延律师辩护，乃改为罚锾了事。问其起衅之由，则不过急欲赴某处宴会而已。从来鲜车怒马疾驰的人，真有紧急事情的，不知有百分之一否？真正紧要的事情，怕还是徒行或负重的人做的。部民杀长吏者同凡论；常人有罪不得赎等；都远胜于别一朝的法律。父杀其子当诛，明见于《白虎通义》，我们可以推想父母杀子同凡论，渊源或出于儒家。又如法家，是最主张摧抑豪强的。城市走马杀人同凡论，或者是法家所制定。然则法律的改良，所得于各家的学说者当不少。学者虽然亦不免有阶级意识，究竟是为民请命之意居多。从前学者所做的事情，所发的言论，我们看了，或不满意，此乃时代为之。近代的人，有时严责从前的学者，而反忽忘了当时的流俗，这就未免太不知社会的情形了。
《晋律》订定以后，历代都大体相沿。宋、齐是未曾定律的。梁、陈虽各定律，大体仍沿《晋律》。即魏、周、齐亦然，不过略参以鲜卑法而已。《唐律》是现尚存在的，体例亦沿袭旧观。辽太祖时，定治契丹及诸夷之
