2006-05-第23章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
挥蜗匪灼幕瞪嬲撸蛑徊还且恢值ハ蚨鹊娜恕Ｕ缦账裕骸爸挥械比顺浞质侨说氖焙颍庞蜗罚恢挥械比擞蜗返氖焙颍磐耆侨恕！薄�5〕因为，游戏放飞了想象的翅膀，拓展了心灵的空间，游戏中的人必然是一个诗人。而诗也同样是法律的本源状态，也是人发展到极致的必然结果。维科说：“古代法学全都是诗性的……古罗马法是一篇严肃认真的诗，是由罗马人在罗马广场表演的，而古代法律是一种严峻的诗创作。”〔6〕诗性智慧推动了法律的发展这一历史事实表明，法律与诗有着某种妙不可言的联系。
司法操作的过程在很大程度上是对抗诗性思维和浪漫情趣的过程，“法律就是在案卷制作、整理、装订等等这样的琐事中完成了它的想象的统一性，它对生活的想象的覆盖和穿透，发现了自身被实施、被拓扑的证据。法律对案件程序、实体、证据的合法性要求，最终落实为案卷制作的合法性要求，因为这些要求实现的证据还要到卷宗中去寻找”〔7〕。审判就是司法权力借助于法律知识和技术运行的过程。这中间要消耗很多的智力和精力。但是，法庭并不是一台机械运转的机器，正义的实现并不能和精密的程序与严格的行动划等号。吴经熊强调法律作为艺术的意义时认为：“与在音乐中一样，在法律中美感是透过比例和有秩序的节奏而出现的……正义是人际关系上的美，而美是现象世界的正义。”〔8〕司法是一种从容的秩序操作，它的目的不仅仅是解决现实的纠结，更重要的是扩充人们生存的意义世界。吴经熊认为，法律大师也会像那些创造出伟大而普遍受人承认的作品的艺术大师那样，能够制定合乎正义的法律，并作出平衡的判断，而在其中发挥作用的则是“丰富的情感、广阔的眼界与精细的分辨力”〔9〕。司法的自由度来自司法者的专业才能、司法经验和人文素养，它并不排斥理性和逻辑。司法者无法像艺术家那样随心所欲，而是要按部就班，遵循合理程序和路径，顺从正义生长的规律，以获得一种超乎技术层面的从容。
古罗马法谚曰：法律是公正而善良的艺术。之所以称之为艺术，而不是冠之以技术、事业、职业之类的名号，是因为法律有着和艺术更多的相似性。法律和艺术的成果都是在运用规则的过程中创造的。完成一个慑服人心的高明判决和创作一件艺术品一样，需要付出厚积薄发的巨大努力。伟大的法官和艺术家一样都不可能是速成的，个人才华和人格魅力的形成是一个复杂而难以效仿的过程。司法作为一门艺术是潜藏在法律大师心中的无以言传的一种东西，很难描述，也很难把握。正如钱钟书所说：“大学问家的学问，跟他的整个性情陶熔为一片，不仅有丰富的数量，还添上个别的性质。每一个琐细的事实，都在他的心血里沉浸滋养，长了神经和脉络，是你所学不会、学不到的。”〔10〕法律的生命在于经验，而法律经验又是只可意会不可言传的。由此来看，司法的艺术性质决定于司法者的内在修养和历练。
一个把司法审判当成一门艺术的法官必然是一个致力于公正的精英法官，因为他会把法律规则转化为心灵律条而有机地运用。更重要的是，他必定不是一个唯利是图的市侩，而是一个对司法事业充满热爱之情、把审判当成人生最大乐趣的敬业法官。这种快乐是实现司法公正的内在动力。我们很难设想一个面对案件审判就畏难发愁、心存敷衍的法官会积极地去寻求正义的结果。贺卫方教授认为：“我们的法官管理制度使得人越来越觉得自己无关紧要，自己只是官僚机器里毫无个性的一个螺丝钉。”〔11〕“法官们会想，我不是一个很有权力的人，我也不是一个很能够体现自己才华的人，我不是一个能够对这个社会有所影响的那种人，我不能通过自己卓越的判决来影响法律制度的发展从而影响社会的变革，并且名垂青史。”〔12〕由此可见，让司法成为一门艺术，不仅要靠法官的个人气质和魅力，更需要一个能够激发法官追求正义的激情和灵感的空间。一个“只为稻粱谋”的例行公事的法官是体会不到司法的美感的。舒国滢主张：“法律人的责任，不仅仅是机械精细地、‘刻板而冷峻地’操作法律，而是要把伟大的博爱精神、人文的关怀、美学的原则和正义的情感以专业化的、理性而又艺术的方式表现出来。正是在此意义上，也可以说，法律人应当同时是工匠和艺人（Kuenstler），是法律艺术的创造者。”〔13〕因此，让司法成为一门艺术可以成就法官的学识和美德，燃烧法官对法律的忠诚和对正义的真诚热爱之情。因为司法艺术不只是一种方法，一种思维，更是充溢于司法实践中的一种生动的精神。在这种精神的照耀下，法官的个性、品格、心灵在司法活动中得到历练和提升。在司法审判中发现美、创造美，是法官司法理想的重要内容。而司法的最终目的是为人们提供一种良好的生活，这与法官的审美理想是一致的。建构司法美学可以有效地纠正法官的实用主义态度和工具价值观，从剪裁事实的“格式化司法”〔14〕的误区中走出来，用法律情感和法律信仰塑造坚实的公正之基。
时下，法院文化的话题被提了出来，但很容易陷入简单化、庸俗化的窠臼，用体育运动会、文艺汇演、书画比赛等文体活动将法院文化这一价值构造行为变得无比肤浅甚至恶俗。笔者认为，法院文化应分为知识完善、价值建构和艺术升华三个层面，知识的完善决定了法官的能力，价值建构影响着法官的信仰，艺术升华则体现着法官的境界。随着前两个层面的推进，司法艺术化的目标会被越来越多的法官所认识和接受。
注释：
〔1〕《复调的法学何以成为可能？》，《北大法律评论》第4卷，第1辑，编后小记，法律出版社2001年版，第370页。
〔2〕〔3〕（美）苏珊·索比：
《为什么美国人相信法治？》，载《法律与社会——社学会和法学的视角》，中国人民大学出版社2004年版，第149～150、150页。
〔4〕（荷）胡伊青加著、成穷译：《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》，贵州人民出版社1998年版，第76页。
〔5〕参阅彭吉象：《艺术学概论》，北京大学出版社1994年版，第36～38页。
〔6〕（意）维科著、朱光潜译：《新科学》下册，商务印书馆1989年版，第563页。
〔7〕赵晓力： 《关系—事件、行动策略和法律的叙事》，见王铭铭、王斯福编：
《乡村社会的公正、秩序与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第43页。
〔8〕〔9〕转引自田默迪： 《东西方之间的法律哲学——吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》，
中国政法大学出版社2004年版，第143～144、143页。
〔10〕钱钟书：
《论交友》，转引自陈子谦著《论钱钟书》，广西师范大学出版社2005年版，第278页。
〔11〕〔12〕贺卫方、沉睡：《法律的躯壳和精神》，载《北大法学文存》第1卷《价值共识与法律合意》，第169、168页。
〔13〕舒国滢：《在法律的边缘》，中国法制出版社2000年版，第58页。
〔14〕苏力：《纠缠于事实与法律之间》，载《法律科学》2000年第3期。
孔子诛杀少正卯？
？ 张云江
陈仁华先生《阳虎的恶名》是一篇很有趣的文章（《书屋》2005年第2期），其中不乏对孔子的揶揄、嘲弄之词，如说“能证明孔子心胸狭窄的事例尚不止此，他诛少正卯就是一例”。作者的结论是，“满口仁义道德的孔子杀起人来，同样不眨眼，同样干净利索”。似乎孔子大奸大猾的嘴脸已昭然若揭。
但“孔子诛杀少正卯”一事是一件悬案，历史上怀疑此事子虚乌有的学者大有人在。又经现代学者的缜密考证，此事为战国末期法家人物虚构之说，已成为确凿无疑的铁案。陈先生未经任何考证便引用此事讥评孔子，未免有举例失真之误。
首先从史实上辨正，孔子根本没有诛杀少正卯的可能。
记载此事较为详细的《尹文子》、《荀子》、《孔子家语》等书，都说孔子当时的官职是“为鲁摄相”、“摄鲁相”、“为鲁司寇”，最后定型为“孔子为鲁司寇摄行相事”。孔子曾任鲁司寇，这是无可争辩的史实。但《公羊》有言，“鲁无司寇之卿”，按春秋时周制，列国之卿，都命自周天子，大夫命自诸侯。《韩诗外传》有鲁侯任命孔子为司寇的记载，则其司寇之位不过大夫，未能列为上卿明矣。《吕氏春秋·遇合》称孔子“仅至于鲁司寇”，一个“仅”字可以看出其官职不过如此。至于《史记》中说孔子“由中都宰而司空，由司空为大司寇”，则纯然是无稽之谈。
说到“摄鲁相”，叶适《习学记言》认为：按《论语》“……公西赤宗庙之事，如会同端章甫，愿为小相焉，赤也为之小，孰能为之大。然则君在其国，而宗庙出其境而会朝，固皆有相，择能而使，无常官，事毕而止。夹谷之会，孔子与齐人辩争最著……而孔子及子路由此预鲁政矣，故学者讹传以为相鲁也。……后世以虚言为实用，则学者之心术疏矣”。
崔述也认为孔子相鲁不过是“相礼”而已，此“相”只是“夹谷之会”一临时官职，类似于今天某些临时会议的主席，事毕即撤销，并非后人心目中权倾天下的“相国”之位。毛奇龄《西河答问》云：“周时无‘相’名官者。上文所云‘相’，乃傧相之相，非卿相之相。且是时季孙以司徒兼冢宰，孔子以异姓平民，骤至司寇，已是异数，岂能代季孙摄行相国之事哉？”故孔子“为鲁司寇摄行相事”，其官职不过如此而已。
“少正卯”又何许人也？王士祯《池北偶谈》中云：“少正卯，其人名卯，而官少正也。当时鲁郑皆有少正之官，列于卿，故子产亦称少正。按《氏族博考》云，以官为氏者，有公正、宗正、少正、正令等。盖卯官少正，其后列国为此官者，子孙因以为氏耳。”
唐顺之《稗编》认为：“鲁有少正卯。谨按《周书·康诰》‘少正案’，‘少正，御事出酒诰’，盖小宰小司徒之类。周制，六官之长曰正，则其贰谓之‘少正’。孔子诛卯，盖其先必因官以少正为氏，不然则少正卯之官尔。”
故鲁如有“少正卯”其人，他起码为一世卿或世家子弟，相关记载称其为“乱政大夫”、“鲁之闻人”，则其社会地位至少不比孔子低，甚至还要高一些。另外当时鲁国实际的执政者为三桓，三桓手下又有许多极有权势的家臣。由大权旁落之诸侯国君任命的孔子，怎么可能拥有不经任何请示、不用任何理由，就随意诛杀国之世卿或大夫的权力，还公然暴尸三日以制造恐怖气氛？历史上有“资格”这样做的屈指可数。
朱熹《晦庵集》中认为：“若少正卯之事，则予尝窃疑之。盖《论语》所不载，子思、孟子所不言，虽以《左氏春秋》内外传之诬且驳而犹不道也，乃独荀况言之，是必齐鲁陋儒，愤圣人之失职，故为此说以夸其权耳。”唐代学者杨倞在编纂《荀子》时，认为记载此事的《荀子·宥坐》篇以下，是“荀卿及弟子所引记传杂事，故总推于末”，其内容以两汉儒者所附入者为多，并不可信。
第二，此事与孔子思想极不相符。
《论语》中云：“季康子问曰，如杀无道以就有道何如？孔子曰，子为政，焉用杀？”通观《论语》中孔子的言行，他对不同道者如“避地”、“避世”的隐士等，都持尊重、同情的态度，即使对“异端”，也只是说“攻乎异端，斯害也已”。
阎若璩认为：“盖圣人行诛，必其人有显罪与众弃之。未有出人不意，但为其宿昔奸雄案未具而遽行大戮者也。此穰苴、孙武行兵立威之法，岂圣人为政之道耶？”
王若虚也认为：“以予观之，（诛少正卯事）殆妄焉耳。刑者，君子之所慎，不得已而后用者，罪不至于当死，其敢以意杀之乎？故曰：‘与其杀不辜，宁失不经。’杀一不辜，虽得天下而不为此，圣贤相传以为忠厚之至者。若乃诬其疑似，发其隐伏，逆诈以为明，径行以为果，按之无迹，加之无名，而曰‘吾以惩奸雄而防祸乱’，是则申商曹马阴贼残忍之术，而君子不贵也。”
徐复观先生认为：“他（孔子）的伦理思想，实际是以自由精神为基底的。这才赋予以中庸的性格，使‘道并行而不相悖’……在儒家思想中，绝找不出用杀来解决思想异同的因素。”所以从孔子及儒家一贯思想上讲，他根本不可能做出如此残暴的事情来。
第三，此事太不合乎人情常理。
刘敞《公是集》说：“少正卯者，鲁之闻人也，与仲尼并居于鲁。仲尼之门人，三盈三虚，独颜渊不去。夫言‘独颜渊不去’，是闵子骞之徒尝去之矣。少正卯能使闵子骞之徒去圣人而从己，是少正卯非细人也。夫以闵子骞之智，足以昭善恶、决去就，犹深悦少正卯之义，则少正卯之非细人审矣。……且仲尼与之并居，不能以义服其心，与之立教，弗能使弟子不叛己，是鲁国之人，莫不以是人为贤也。民以为贤，仲尼始为政七日而诛之，百姓不知是仲尼嫉贤也？嫉贤而惑民，何以为政？”故曰，鲁无少正卯而已矣，如有少正卯，仲尼必不杀也。
王若虚《滹南集》说：“少正卯，鲁之闻人，自子贡不知其罪，就如孔子之说，亦何遽至于当死？而乃一朝无故而尸诸朝，天下其能无议？而孔子之心亦岂得安乎？夫卯兼五者之恶，借或可除，而曰‘有一于人，皆所不免’，然则世之被戮者不胜其众矣。”
如果少正卯真有能力让孔门除颜回之外的所有学生都“背叛”孔子，则其智慧、道德必粲然可观，孔子诛之，其弟子将如何看待孔子之为人？仅靠几句莫名其妙的解释，能让学生心服口服？——“心逆而险”、“行辟而坚”算什么罪？谁定的罪？标准是什么？实际造成了哪些伤害？刑法上有此条例吗？……另外，百姓又怎么看待孔子之为政？所以即便真有少正卯其人其事，孔子为政始七日而诛之，必然会弄得人怨鼎沸，众叛亲离，怎么可能会在三个月后有“男女行者别于涂；涂不拾遗”的治相出现？且孔子平生最恼恨、伤悲的就是为政者诛杀贤者。故此事在情理上可推断为极荒谬者。
唐顺之说：“按下文有父子讼者，同狴（狱）执之三月不决，其父请止，孔子舍之。夫父子讼其大罪，而孔子尚欲化之，使复于善；少正卯为国闻人，其罪未彰，而孔子乃先事设诛，（后）播散其恶。由后为夫子本旨，则其前为非，夫子本旨明矣。”
唐顺之提到的“父子同狱”故事，见之于《荀子·宥坐》篇中“诛少正卯”文字之后。他认为二者思想互相矛盾，后者接近孔子仁恕之道，而前者为非。王若虚则对此有另一种解读，称“父子同狱”一案，如果儿子有罪，就应加以处罚，无罪就应释放，你关他们三个月不闻不问干什么呢？焉知父亲请求撤诉，不是受不了监狱之苦被迫如此呢？如果父亲就是不撤诉，孔子怎么办？难道关他们一辈子？“诛少正卯”和“父子同狱”都不合乎人情事理：“荀卿因此设过正之事以惊世俗，
