古代人的自由与现代人的自由 作者:[法]贡斯当阎克文刘满贵译-第19章
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作者继续说，“那么，每当刑罚过度或陪审员认为过度的时候，陪审员将会违背自己的信念宣布判决。”我的回答是，作为一位公民和有产者的陪审员，不让那些威胁所有社会团体成员的安全、财产或生命的罪行逃脱惩罚，和他自己的利益息息相关。这种利益将会战胜一时的怜悯：英国为我们提供的这类例子，也许是一个令我们不安的例子。严厉的刑罚被用于罪不当罚的罪行，即使陪审员同情那些被他们送上断头台的人，但也不会背离自己的判决。人们在一定程度上都是尊重成文法的，只有非常强烈的动机才能战胜这种尊重。只要这样的动机存在，那就是法律的过错。假如陪审员认为刑罚过度，那是由于它们确实过度，因为——再说一遍——陪审员的兴趣并不在于发现它们过度。在极罕见的情况下，也就是说，当陪审员被夹在不可抗拒的正义和人性的情感与法律条文之间的时候，我敢说，如果他们与法律分道扬镳，那并不是一件罪恶。一部法律决不应当使共同的人性厌恶到如此程度，以致从国民当中选出的陪审员们拒绝实施这部法律。终身法官制度，出于习惯而对这种残暴的法律安之若素，非但不是一种好处，反而是一个祸根。
同一位作者还认为，“陪审员不能履行他们的职责，有时是因为恐惧，有时是因为怜悯。”假如是因为恐惧，那说明警察力量在玩忽职守，它不能保护他们免遭个人报复；假如是因为怜悯，那就说明严刑酷法有错误。
法国人的粗心、冷漠和轻浮，是他们的制度不完善的结果，而这些态度的作用又被说成是他们的事业之所以不朽的原因。没有一个民族在获准照料自身利益的时候，会依然对这些利益漠不关心：每当它显得摸不关心时，那是因为没有获准照料它们。从这个角度来看，陪审团制度对法国人民来说更是必不可少，尽管那个制度一时还缺乏正常运作的能力。法国人民在陪审团制度中得到的将不仅仅是这个制度的特定好处，还会得到重建其道德素养这一更为普遍、更为重要的好处。
为了保障法官不可罢免和陪审团不可侵犯，就必需既持之以恒又一丝不苟地尊重司法程序。
在革命时期，通过一种奇特的嫌疑推定，那些尚待审判的人们不断地被提前宣布有罪。
程序构成了一道安全屏障：省略程序就是削弱或撤除这道安全屏障，因此本身也是一种刑罚。如果我们对被告处以这种刑罚，那就等于提前证实了他的罪行。但是，暂且不谈他的罪行可能是什么，既然它已经被证实，法庭又有什么用处呢？如果他的罪行尚未得到证实，你有什么权利仅仅凭着怀疑把他打入另册，剥夺他与这一社会阶层全体成员相同的利益？
这种荒谬绝对不是淮一的荒谬。程序对于定罪要么必不可少，要么毫无用处。如果毫无用处，为什么要在普通审判中保留它呢？如果必不可少，为什么要在最重要的审判中省略它呢？在审理一件小小的轻罪时，被告的生命和荣誉都不至于受到侵犯，他的诉讼会以最庄严的形式结案g但是，每当涉及某些可怕的罪行，并且有可能致人声名狼藉甚至夺人性命的时候，却只消一句话就能省略一切保护性预防措施。法律的准则被拒之门外，程序被偷工减料，人们似乎认为起诉越是严重，就越没有必要对它进行审查2
你说，我们只是不让强盗、刺客、阴谋家从程序中受益。但是，在他们被验明这种身份以前，是否有必要看一看证据？假如存在着一种更健全或更快捷的程序，那就让我们采纳它，但要在所有的案件中都采纳。为什么针对某一种犯罪行为能看到毫无意义的拖延，而对另一种犯罪行为我们要以危险的草率仓促定案呢？这显然是自相矛盾的。假如草率并不危险，拖延起诉就是多余的；假如拖延起诉并非多余，草率就是危险的。难道在审判之前用不着辩论，人们就能通过准确无误的表面迹象区分无辜和有罪，区分谁应该享受具有合法形式的特权和谁应该被剥夺这种特权？因为这样的迹象并不存在，那些合法形式就是必不可少的。因为合法程序似乎是区分无辜和有罪的淮一途径，所以一切自由和人道的人们都会要求合法程序。无论程序多么不完善，它都是一种保护性力量，破坏了这个程序，保护性力量也就丧失了。无论是多数人的暴政还是其他暴政，程序都是它的天敌和永不屈服的对手。只要程序存在，法庭就会或多或少地尽力抵制专横权力，并足以对它进行限制。在查理一世统治时期，英国法庭不理会朝廷的威胁，赦免了几位自由的朋友。在克伦威尔统治时期，尽管法庭处于这位护国公的控制之下，也经常赦免被控眷恋君主制的公民。在詹姆士二世统治时期，杰弗里强行践踏合法形式，甚至侵犯由他自己确立的法官的独立地位，以确保大量由于他的暴怒而成为受害者的人们被判死刑。在合法形式中，某些庄严而特定的事物迫使法官不得不显示出自尊，按照公平、正规的程序行事。罗伯斯庇尔统治时期宣布证据为多余并禁止律师辩护的可怕法律，反倒证明了这些合法形式的价值。那种法律表明，被各个派别以各种方式独出心裁地加以篡改、肢解和歪曲的合法程序，即使对于那些从全体人民中精心选出的最缺乏良心顾虑。最不尊重舆论的人们来说，也仍然是一个障碍。
最后，我把我们的宪法授予皇帝的赦免权，看作是给予无辜者的一项最后的保护措施。
有些人反对这项权利，认为它是那些严重的悖论之一，因为它看上去简化了被他们歪曲了的问题。他们认为，如果法律是公正的，任何人都没有权利阻挠它的实施；如果它是不公正的，就必须改造它。这个推论只要求一个条件：每一项特定的行为都应该有相应的法律。
法律越是具有普遍性，它与具体行为相距就越远，不过它仍然可以用来宣判具体行为。一条法律只有针对一种特定情况时才有可能谈得上完全公正，只要它应用于两种不同的情况——最微小的差别都可以产生这种不同——它就会或多或少表现出一些不公正。事实的细微差别是无止境的；法律不可能涵盖所有这些细微差别；所以，我提到的那种悻论是错误的。作为普通法的法律可能是公正的，也就是说，它把这种刑罚应用于这样那样的行为，可能是公正的；然而当它应用于其他某种特定行为时，可能又是不公正的，也就是说，一种实质上与法律的设想相吻合的行为，可能会有不同的实际表现方式。赦免权就是用特定的公正对普通法加以调和。
这种调和的必要性是如此迫切，以致所有那些反对赦免权的国家都在使用各种各样的权宜之计来替代它。过去，在我们国家，上诉法院在某种意义上即被授予此种权利。对于那些量刑似乎过于严厉的判决，它会找出某种形式上的缺陷以便取消判决。为了达到这个效果，它往往要求助于极端迂腐的繁文褥节，那当然是一种滥用，尽管它的动机可以谅解。1815年宪法回到了更简单的观念，为最高权力恢复了这一最动人和最自然的特权，这是顺理成章的。
20．结语
我们的代表必须考虑一下我在本书中所讨论的几个问题。我一开始就提到，政府本身已经小心翼翼地宣布，宪法是可以改进的。我们只能希望这种改进逐渐生效，应当从容不迫，不能操之过急，不能试图超越我们自己的时代。假如这部宪法有缺陷，那只是说明即使心地最为善良的人们也难以预见到宪法的每项条款所能产生的结果。同样的事情也可能发生在那些为了弥补缺陷而希望重铸宪法的人身上。对住宅进行部分改造以使它更舒服一些，这很容易。这样做比较温和，因为它们几乎难以察觉。而把一个人的房子推倒重建，特别是在重建期间，听任他无家可归，则是危险的。
外国人注视着我们。他们知道我们是一个强大的民族。假如他们看到我们正在享受一部宪法的好处，虽然不尽如人意，他们仍将认为我们是一个理性的民族，而我们的理性给他们的印象要比我们的武力更为深刻。外国人注视着我们。他们知道率领我们前进的是本世纪最伟大的将军。假如他们看到我们团结在他的周围，他们将会预见到自己的失败。但是，如果我们四分五裂，我们的结局肯定就是灭亡。
我们敌人的宽宏大量一直得到极高的颂扬。这种宽宏大量并未妨碍他们补偿自己的战争开支。他们已经从我们手中夺走比利时和莱茵，假如他们今天还能取得胜利的话，他们将会从我们手中夺走弗朗什…孔泰、洛林和阿尔萨斯。为什么布鲁塞尔宣言就应该比法兰克福宣言更值得遵守呢？
那位皇帝对自己的诚意已发出最不容置疑的誓言：他把自由选举——政府对此没有能力施加任何影响——产生的六百二十九名国民代表召集到自己身旁。他正是在这种庄严集会的时刻实施独裁的。假如他只是想实行专制统治的话，他是能够作出某种努力去维持这种统治的。
我们被告知，专制统治与他的自身利益针锋相对。这没有疑问。难道这不意味着他的利益与自由志同道合吗？难道这不是一个信任的基础吗？
自有制宪议会以来，他是第一个召集全体国民代表开会的人。甚至在宪法生效之前，他也一直尊重不受限制的出版自由，而这种自由的泛滥只不过更加引人注目地坚定了他那高贵的决心。他恢复了大多数人民自己选择行政长官的权利。
他一看见自己的目标，立刻就找到了通往目标的途径。他比任何人都更清楚地认识到，一旦采纳了一种体制，就必须全部采纳它；自由必须是完整的；自由既是权力的保证，也是权力的限制。他的力量感使他用不着那些暧昧而怯懦的事后聪明，它们只能诱惑狭隘的心灵，分裂虚弱的精神。
这些都是事实，而这些事实说明了我们中间那些在危机关头团结在现政府周围的人的所作所为，他们虽然并不了解这位世界的主人，但仍然聚集在自由宪法的创立者和我们祖国的保卫者周围。
当他的名声传遍欧洲的每一个角落时，我们看到他成了世界的征服者，而且我们有了对自由的向往。有谁会真的认为，胆怯和懦弱能比一种巨大的、几乎是奇迹般的力量带来更多的好处呢？
我必须承认，我曾经相信过这一点，而且怀着这种希望，在度过与那个已被推翻的政府没有任何交往的十个月之后，在坚持反对它在出版自由、大臣的责任、被动服从等方面所采取的措施之后，在它土崩瓦解之时，我变得更为投入。我曾一再告诉他们，自由必须得到拯救，因为他们只有靠自由才能够拯救他们自己。但这些软弱无力的逆耳忠言他们常常听不进去。
我们也确实听到过有关宪法的片言只语。但从未采取过全民性的措施，从末见到过使仍然游移不定的舆论消除疑虑的公开步骤。一切都处于混乱、麻木和骚动之中。那些人已经对事业感到绝望，断定它希望渺茫。事实是他们痛恨自由这个真正能够救世的手段。
这个政府消失了。我们下一步该做些什么呢？跟随一个并非我们自己的党派走吗？但自从它显示出力量开始，我们就一直和它斗争，它的每一个意图和每一个思想都与我们的意见和愿望格格不入；跟随一个我们仅仅当作自由的手段、自由的通道去保卫了几天的党派走吗？但我们那时付出了全部努力的目标已经落空。我们能够期望一个由外国势力扶持的立宪君主制吗？当然不能，它必定会使法国四分五裂，或者是出现一个傀儡政府，一个对外国势力惟命是从的执行者。
当詹姆士二世离开英国时，英国人宣布他的逃跑等于退位：从那时起英国人就获得了自由。
不，我不想与我们的敌人同流合污，乞求他们屠杀法国人以使有可能再次垮台的政府再次崛起。
挺身保卫一个实际上自暴自弃的政府，并不是允诺和它一起流离失所。向一个既无希望又无资源的弱者做出献身的保证，并不是要放弃我们祖先的土地。为一项事业——人们希望它得到拯救以从中受益——去冒险，并不意味着当那项事业已经彻底堕落、面目全非，视外国人为盟友，以杀人放火为手段时，人们还会为它献身。最后，决定不出逃并不会使一个人成为叛徒。毫无疑问，一个人在授予自己庄严的人格担保时，会表现出强烈的感情。一个人会不无惊奇、不无痛苦——这种痛苦不会由于新奇的发现而减轻——地发现，名望是人类心灵的一个沉重负担，他还会发现，当人们相信一个无可指责的人已经不再无可指责并开始指责他时，他们会是多么兴高采烈。
未来将会做出回答。不管现在的暴风雨看上去多么猛烈，自由将会出现在那个未来。因此，在为捍卫人权、捍卫个人安全和这片土地的安全、捍卫思想自由、废除一切专横权力而奋斗了二十年之后，我为自己在胜利之前就参与创建那种认可所有这些权利的制度而庆幸。我将完成我一生的事业。
注释：
＇1＇ 个人的这些基本权利不一定会由于所有权力联合在一起而受到公开侵犯。但这些权力的联合必将能够支配与那些不容侵犯、不可剥夺的权利不相违逆的一切。因此，在英国，国王与两院的联合能够导致他们认为必须由政府和行政当局进行合法干预的一切变革。……英国贵族有一句格言，“我们不想改变英国法律”，这要比“我们不能改变英国法律”——假如他们真这样说的话——更为合理。人们由于不想改变法律而拒绝这样做，那可能说明它们有着内在的好处，或是不宜进行直接的变革。但是，如果出于我所无从理解的神秘的不可能性而加以拒绝，那就令人不可思议了。
宪政很少产生于人们的意志。是时间产生了它们。它们几乎是在不知不觉中逐渐形成的。有些情况使制定宪法变得必不可少，但此后便没有什么必不可少的事情了。应当给时间和经验留出余地，这两种改革的力量将会指引你运用业已合法掌握的权力，去改善已经做到的事情，并完成尚未完成的事情。《宪政反思》，159－l66页。
＇2＇ 我这里谈到的英国大臣对国民舆论的尊重或关切，不幸仅适用于他们的内政。如果战事再起，他们就不再以任何借口、任何理由对那些以最温和的方式表达出来的最明确、最真挚的和平意愿作出反应，这就再清楚不过地证明，只要涉及大陆事务，这个内阁既不会征求人民的意见，也不会顾及人民的理性和利益。
＇3＇ 非常奇怪的是，一种有点混乱的直觉总是在提醒人们注意我在本章阐述的这个真理，尽管这种直觉从未得到明确表达；而正是因为从未得到明确表达，它才容易导致危险的错误。
因为许多人都模糊地感到王权实际上是一种中立的权力，权限受到约束，没有什么不可接受的特权，于是人们便得出结论认为，授予它这些特权并无害处。由此，中立便
