美国海关担保制及其启示-第2章
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ぬ趵罚ㄒ韵录虺啤吨恫ê９乇；ぬ趵罚 ⅰ吨谢嗣窆埠凸隹诠厮疤趵罚ㄒ韵录虺啤督隹诠厮疤趵罚┑刃姓ü嬷幸灿幸恍┥婕暗１５墓娑ā＞萃臣疲壳吧婕暗胶９氐１Ｖ贫鹊姆直鹩�1部法律、4部行政法规、21个海关规章、4个海关总署公告及其他24个规范性文件， ＇5＇它们共同构成了我国海关担保制度的法律渊源。由此可见，我国在法律层次的渊源与美国相似，但自法律以下则差异相当大。虽然行政法规中涉及到海关担保内容的条款数量相对较多，但各行政法规的主题各不相同，条款之间的联系性不强，从整体看显得非常零散。而在实践中，大量具有可操作性的规定来自于海关规章及其他规范性文件，它们的法律效力层次要低于法律和行政法规，这就出现一种矛盾的现象：一方面出于实际操作的考虑，必须要重视海关规章及其他规范性文件的规定；另一方面，由于海关规章及其他规范性文件数量众多，容易出现相互交叉、甚至矛盾的情况，各海关对于海关担保的理解与操作也不尽一致，在部分业务中使用了保证金、担保金、抵押金等多种名称、叫法，含义、性质不明确，且收取时有一定的随意性，容易引发行政争议，出现争议时应服从于它们的上位法——法律和行政法规的规定，而后者本身就非常原则，难以提供确定性的解决方法。这种法律渊源的现状不仅很难为我国海关担保制度的发展奠定一个坚实的法律基础，甚至还将其引入了一种混乱、矛盾的境地。解决这个问题的出路就是制定一部统一的海关担保法律法规。考虑到修改《海关法》在目前看来尚不现实，因此，可以从相对容易的行政法规层次着手，制定一部统一的海关担保法规。事实上，我国《海关法》第70条“海关事务担保管理办法，由国务院规定”也正说明了立法者在当时就已经考虑到这个问题，为海关担保制度的法规化留下了伏笔。
（二）在担保适用范围上，应改目前的“列举说明”与“授权条款”相结合的方式为 “归纳说明”与“授权条款”相结合，同时注意限制“授权条款”无限扩大的趋势
海关担保的适用范围与海关担保在海关业务中的涉及面紧密相联。世界各国对此规定不尽相同。《欧洲共同体海关法典》规定海关担保发生在海关债的情况下；＇6＇韩国规定海关担保的适用范围只限于关税缴纳方面；＇7＇ 泰国的海关担保适用范围则要广泛的多；＇8＇美国海关担保适用范围总共10种，表面上看，它采取的是“列举说明”的方式，但仔细研究，“进口人或报关代理人担保”、“保税货物保管人担保”、“国际承运人担保”、“对外贸易区经营人担保”以及“公共计量员担保”强调的是担保主体，即“人”：“羊毛及皮草产品标识法货物的进口担保”、“提单担保”以及“扣留版权商品担保”针对的是“货物”：“归还退税担保”、“中立担保”以及“被判定有罪货物的法院费用担保” 均只有在特定情形下才予以适用，即“特定业务”：“国际运输工具担保”则比较简单，针对的是特定范围内的运输工具。“人、货物、特定业务、运输工具”四个要素很好地涵盖了绝大部分的海关业务领域，因为无论海关业务涉及到什么环节，均脱离不了“人”与“货物”在“运输工具”介入下的参与，再辅之以“特定业务”作为补充，因此，美国海关担保适用范围的“列举说明”是虚，“归纳说明”是实，这就很好地克服了“列举说明”无法穷尽所有适用范围的根本缺陷，充分体现出了美国发达的立法技术。
我国《海关法》第66条第1款规定：“在确定货物的商品归类、估价和提供有效报关单证或者办结其他海关手续前，收发货人要求放行货物的，海关应当在其提供与其依法应当履行的法律义务相适应的担保后放行”；第2款规定：“法律、行政法规对履行海关义务的担保另有规定的，从其规定”。除此之外，诸多的行政法规、海关规章及其他规范性文件均规定了多种适用范围。因此，我国采取的是“列举说明”与“授权条款”相结合的方式。从适用范围来看，我国海关担保的适用范围应该说是比较全面的，目前存在的缺陷是未能将其统一，而是分别立法，新海关法并没有涵盖所有履行海关义务的担保，原来的各类担保仍适用原规定。＇9＇问题的根源在于“列举说明”的过于简单与“授权条款”的异常膨胀，两者之间的失衡给海关执法带来了日益严重的困扰。笔者建议，应改变目前的“列举说明”与“授权条款”相结合的方式为“归纳说明”与“授权条款”相结合。具体而言，在新的海关担保法规中对所有的海关担保适用范围进行整合，以海关业务环节为标准，分成通关、征税、保税、稽查、行政处罚等几个大类，从中提炼出共性加以归纳说明，同时，“授权条款”予以保留，但应对其作出一定的限制，注意限制“授权条款”无限扩大的趋势，明确根据“授权条款”规定海关担保适用情形时应遵循的一般原则，以尽量避免出现互相矛盾。
（三）担保人资格问题的充分细化是其实现担保能力的前提条件
担保人的资格是指作为一名合格担保人所必须具备的条件，包括主体能力与经济能力两个方面。我国《海关法》第67条规定：“具有履行海关担保义务能力的法人、其他组织或者公民，可以成为担保人。法律规定不得为担保人的除外”。因此，担保人的主体能力对法人和社会组织来说，应当是法律允许从事担保事务的法人和社会组织，非法律允许从事担保事务的法人和社会组织，不具有相应的主体能力。如国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为他人提供担保。公民作为担保人，和从事其他法律活动一样，首先要求具有权利能力和行为能力，同时还要有承担该项担保事务相应的担保能力，即指担保人应当拥有承担担保责任的财产。＇10＇由此可见，对于担保人的主体能力，虽然该条并没有直接规定，却可以从其他法律中予以弥补，但对于经济能力，到底什么情况才达到“足够”的标准却含糊不清。有人认为，担保人要有与其担保的事项相应的履行能力，例如，要为应纳税款为100万元的货物担保，就必须具有100万元以上的财产或权利，这才表明有履行能力。＇11＇显然，这种理解较为片面，因为它并没有区分货物本身的性质，而仅仅局限于货物本身的价值。就美国来说，该数额通常超过被认定的关税。＇12＇所以，下一步应对我国海关担保人的资格根据不同种类分别进行充分的细化，这是担保人实现其担保能力的前提条件。细化的内容大致包括法人、其他组织或者公民的国籍、数量、不同货物的财产数额标准以及特定情况下的特殊要求等。
（四）顺应潮流，将专业化担保公司保函纳入到海关担保物的范围之内
我国《海关法》第68条规定：“担保人可以以下列财产、权利提供担保：（1）人民币、可自由兑换货币；（2）汇票、本票、支票、债券、存单；（3）银行或者非银行金融机构的保函；（4）海关依法认可的其他财产权利。”除此之外，由于我国是《关于货物暂准进口的ATA报关单证册海关公约》和《货物暂准进口公约》的缔约国，对于ATA单证册项下进出口的货物，应接受ATA单证册这种特殊的担保方式以及担保协会这一特殊的第三方担保人的担保（在我国指中国国际商会） 。所以，可以说，我国海关担保人所能提供的财产和权利的范围非常广泛，不仅包括人民币等现金形式，有价证券和保函也在此之列，甚至还有对担保物所作出的兜底规定，不可谓不严密。但对比美国的实践，可以看出我国仍遗漏了专业化担保公司保函的规定。近年来，随着市场需求，各种专门从事担保业务的担保公司在我国开始出现并且发展迅猛，这类机构实行公司化运作，在经济生活中发挥了重要作用。但是，它们在性质上既不是银行，也不是非银行性质的金融机构，根据现行规定，它们所出具的保函将无法被海关接受为担保物。实际上，将专业化担保公司的保函纳入到海关担保物的范围中，不仅能够推动担保制度的细化，促进担保市场的进一步发展，反过来担保公司也得到了发展，从而逐步形成了一个良性的循环。因此，我国应明确接受专业化担保公司的保函，为进出口企业担保提供更大的选择范围。与此同时，对于专业化担保公司资质的取得、运作与监管也应有所规定，使其能真正地发挥出作用。
（五）弥补空白，对海关担保的基本程序作出明确规定，特定海关担保业务的程序可以通过制定规章的方式予以解决
无论是一般法理还是具体操作，程序对于海关担保而言的重要性一点也不亚于实体内容。这一点我们从美国海关担保程序的规定中就可以看出。例如，在担保的审批程序上，美国根据不同情况分别采取“分散审批”和“统一审批” 两种模式。又如，在担保书的改变问题上，美国一方面允许申请人在担保书填制完毕后进行调整，突出了人性化，因为要求申请人保证在每一次的填制过程中完全正确，不作任何调整，不仅有违人之常情，也并不符合日益变化的海关业务的需要；另一方面，它对担保书的改变和改变的时间作了细致的分类，每一种改变以及改变时间的不同都将直接导致海关不同的处理结果，从而不致于使担保书的改变处于一种放任自流的状态，显示出了严谨的一面。
令人遗憾的是，我国《海关法》对海关担保的程序基本没有涉及，现有的对海关担保程序的规定绝大多数还停留在个案处理的阶段，缺乏系统性。例如，《海关对出口加工区监管的暂行办法》第37条规定“加工区之间往来的货物不能按照转关运输办理的，转入区主管海关应向收货企业收取货物等值的担保金。货物运抵转入区并经海关核对无误后，主管海关应在10个工作日内，将担保金退还企业。”显然，该条文只是对“经办海关”和“经办期限”两个问题作出规定，其他则一概忽略。针对这种弊端，笔者认为，在新的海关担保法规中应专门辟出章节对办理程序作出规定。由于各类海关业务均涉及到担保的使用，且在不同业务中有关担保办理的具体手续各不相同，因此，应首先确定海关担保办理的基本程序，特定海关担保业务的程序可以通过制定规章的方式予以解决。参照美国实践并结合我国实际，基本程序至少应包括担保的申请、审批、担保书的要求、担保的变更、担保的注销以及简易担保等内容。
【注释】
＇1＇海关总署国际司编译：《京都公约总附约和专项附约指南》，中国海关出版社2003年版，第58页。
＇2＇《美国海关法典》，蒋兆康等译，中国社会科学出版社 2003年版，第228…229页。
＇3＇美国从英国普通法体系中继承了政治上忽视妇女的传统，禁止她们投票、担任公共职位和陪审员。妇女在结婚以后，就失去了其作为个人的独立地位，未经其丈夫同意，就不能拥有和处置财产。参见托马斯·帕森特：《美国政治文化》，顾肃等译，东方出版社 2007年版，第157页。
＇4＇2002年11月25日，《2002年国土安全法》（the Homeland Security Act of 2002）正式生效。依据该法案第403 （1）节的规定，美国海关署的职能、人员、资产和负债，以及部分原属于财政部部长的职能移交给了国土安全部。2003年3月1日，改组后的海关与边境保护局（Customs and Border Protection， CBP）成立，但其领导人仍然保留了海关署署长的称号。
＇5＇它们分别是：“法律”层次的有《海关法》；4部“行政法规”包括《进出口关税条例》等；21部“海关规章”包括《中华人民共和国海关对进出境国际航行船舶及其所载货物、物品监管办法》等；4个“海关公告”包括《关于执行反倾销措施有关问题的公告》等；24个“规范性文件”包括《关于批转的通知》等。
＇6＇《欧洲共同体海关法典》第189条第1款规定：“如果依海关立法规定，海关当局为保证某笔海关债的清偿要求提供担保”。参见《欧盟、加拿大、新西兰海关法》，黄胜强等译，中国社会科学出版社2001年版，第77页。
＇7＇《亚洲部分国家海关法》，何晓兵等译，中国社会科学出版社 2000年版，第102页。
＇8＇《泰国海关法》第98条规定：“为保证当事人或者与海关监管有关事项有利害关系的人能有效地遵守海关的要求、履行海关的命令、办理与海关有关的事务或者处理突发的事件，署长可要求其提供保证函或者以其他方式作出担保。”参见前注，何晓兵等译，第41页。
＇9＇陈晖等主编：《海关法理论与实践》，立信会计出版社2008年版，第118页。
＇10＇张红编：《海关行政法》，中国商务出版社2007年版，第279页。
＇11＇邵铁民：《海关法学》，上海财经大学出版社2004年版，第137页。
＇12＇布鲁斯·E·克拉伯：《美国对外贸易法和海关法》，蒋兆康等译，法律出版社2000年版，第372页。（上海海关学院法律系·周阳）
