书屋2002-08-第21章
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面谢，迨得机会时节，再拜谢你的美意吧！我现在的境遇很好，不过是敷衍生活罢了，老迈残颜，不堪言状。回忆当年，惟有用这一腔的热泪将它顺送下去。现在的时期不同了，又道是知足者常乐，现在只是闭门隐渡，别的一切热闹交际，绝对是消极的。我的相片现在还没有找到，找到时一定寄上。帮助我的江先生等四位，暂且替我谢吧！你先生我这里先谢谢你。所寄下的二十五元钱，现已完全收到，请放心吧！敬祝文祺。魏赵灵飞拜。
信的末尾部分写得稍形凌乱，但整封信措辞还算得体，可见她的水平并不算太差。赛金花红透半边天的时候，日进斗金，哪里担心将来犯穷，现在却要为区区二十五元千恩万谢，今昔之对比何其巨大。民间说，富得流油，穷到滴水，真是所言不差。赛金花一生命运仿佛庐山瀑布大起大落，从青楼女子到大使“夫人”，这是飙升；从大使“夫人”到青楼女子，这是狂跌；从青楼女子到八国联军统帅的情妇，这是飙升；从八国联军统帅的情妇到青楼女子，这是狂跌；从青楼女子到议员太太，这是飙升；从议员太太到枯守穷巷的寡妇，这是狂跌。赛金花的一生好比一支极为震荡的股票，不是疯涨，即为狂泻，涨能涨到云间，泻能泻到谷底，浮沉之速，更迭之快，着实令人捉摸不定，瞠目啧舌不已。
正因为她的经历充满了波诡云谲的传奇性，有许多不可思议的地方，所以一直有人怀疑她是一位撒谎专家和扯白大王，与瓦德西的那段风流韵事尤其遭到后人的质疑，认为她是“婊子演戏丑邀功”（唐德刚《晚清七十年》）。她到底是不是中国的羊脂球（当然啦，真要是如赛氏所述，时人所记，那么她的行为就比羊脂球更伟大）？久而久之，已变成了一笔呆账和死账，谁也清算不了。有人将她这段经历全盘否定，显然过于武断，证据也并不充足。依我看，关键是在打几折，究竟是打九折，打七折，还是打五折？众说纷纭，莫衷一是。百年前的故事，我们就姑妄言之，姑妄听之吧。只是妓女救国这一节，太不光彩，正人君子一定会斥之为妖言惑众，就算是证据确凿，也决计上不了台盘，进不了历史教科书。要不然，大人先生们的屁股可以舒舒服服地搁在柔软的皮沙发上，那张脸就不知该搁往何处去了。全世界最讲究风度的法兰西绅士一路上吃了羊脂球的食物，得了她的解救——相映成趣的是，倒霉的法兰西绅士们遇上的也是宿敌德国鬼子——尚且赖账，中国的遗老遗少们赖上一回，又有什么稀奇！
都说造化弄人，从赛金花的身上你能充分地看清命运翻手为云、覆手为雨的整套把戏。它比旧时街边的猴儿操要好看得多，三通锣响，便能让人看傻一双眼睛。
当年（1934年10月，赛金花去世前两年），天津《大公报》的记者金东雷采访六十一岁的赛金花，写了一篇精彩的对话体访问记。其中两句为：
金问：女士一生经过，如此复杂，个人作何感想？
赛答：人生一梦耳，我现在念佛修行，忏悔一切。
别人吃斋念佛，将木鱼敲烂千百条，也未必真能了生断死，她却是完全可以看破红尘的。一辈子人上人下，得意失意，载浮载沉，荣华寂寞，她都尝到了最深处的况味，试问，还有什么困惑的阴翳能遮住她觉醒的双眼？要说，她不入佛门，就真的没人可入佛门了。
是谁“行不由径”？
？ 张俊华
近读尔建先生的《师道尊严？》（载《书屋》2002年第4期），见文中有“孔丘先生连走路都‘行不由径’……”等语，感觉此说颇为新鲜。《论语·雍也》中说：“子游为武城宰。子曰：‘女得人焉尔乎？’曰：‘有澹台灭明者，行不由径，非公事，未尝至于偃之室也。’”很明显，《师》文除了将“行不由径”的“行者”弄拧了外，还曲解了它的原意。因为“行不由径”的人是澹台（复姓）灭明，而非孔老夫子；其原意则是褒许澹台的品行端直，行事光明磊落，除非有公务，一般不轻易串领导的门——《师》文一说，正不知所出何典？
“非法之法”与威权社会
？ 王 毅 朱文萍
丁林先生《非法之法不是法》一文〔1〕开篇即说：“非法之法不是法，这是我最近又一次读美国宪法时，最有感触的一点体会。”不过他又疑虑“非法之法”这个说法在汉语中也许有“文字游戏味道”。
其实，“非法之法”的说法在汉语或者在中国法律思想史中非但不是文字游戏，反而是一个深刻的命题，它出自三百多年前黄宗羲对中国政治传统和法律传统的思考：
后世之法，藏天下于筐箧者也。利不欲其遗于下，福必欲其敛于上。用一人焉，则疑其自私，而又用一人以制其私。行一事焉，则虑其可欺，而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在，吾亦鳃鳃然日唯筐箧之是虞，故其法不得不密。法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓“非法之法”也！〔2〕
翻译成通俗一些的说法，这段话的意思是：由于专制者以天下为其私产，并且密张法网以守此禁脔，所以原本旨在建立社会秩序和规范的法律文化，其高度发达和强化的结果，反倒是使自身难以逃遁地沦为社会混乱和灾难的渊薮。法律的这种悖论就名之曰“非法之法”。
作为中国思想史上对政治体制最具洞察力的学者，黄宗羲把他对法律文化的思考排列在仅次于对君权政体的思考后面（《明夷待访录》中的第一、第二篇是《原君》与《原臣》，第三篇即是《原法》），并且得出了如此深刻的结论，这直接原因，是出于他目睹了专制法律体系的积弊日深与明王朝崩解之间的直接因果关系。
而与“非法之法”大行其道成了中国传统法律的结局形成鲜明对照的是，法律作为西方现代化进程中最重要部分所取得的巨大进步。而这进步的核心，即在于通过法律而对威权者权力的限制以及对国民不可剥夺权利的明确：
英王约翰于1215年颁布“大宪章”（Magna Carta），该宪章实可谓英王与当时大小贵族（即当时的封建诸侯）及僧侣所结的一种契约，其目的在限制国王的权力——尤其是国王征收租税的权力。十四世纪的法国则已有“国法”（lois du royaume）与“王法”（lois durof）的分别；……当时所谓“国法”，系指国王不能自行变更或废止的法律而言；倘欲废止或变更，则国王必须取得“等级会议”（Etatsgeneraux，即由贵族、僧侣、及平民三阶级的代表组织而成的议会，与英国当时的议会Parliament相似）的同意。……此种观念成立以后，君主乃不过是一个普通立法者；根本法的变更或废止，则非君主一手之力所能实现，而须有待于议会的协赞；一如近代各国的宪法，其修改废止，不属于操有普通立法权的议会，而属于人民或其他特殊的制宪机关〔3〕。
到1600年资产阶级私法的主要原则，即个人之间在契约、所有权等方面的法律，即使在实践领域尚未完全取代，却也在理论上取代了人际封建关系〔4〕。
所以，如果我们以这个起点之后宪政制度中一些最主要的法律原则为参照，来比较黄宗羲痛加指斥的“非法之法”，就不难明了后者的要义所在。
一
应该首先比较的，就是法律的本源。在上面的引文中黄宗羲说得很清楚，他所面对的法律文化，其法理基点在于：法律是威权者为了“利不欲其遗于下，福必欲其敛于上”这一己之私欲而对万民设立的禁锢。所以在中国传统法律体系中，至上的君权始终是法律的来源，即《管子·任法》所说：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”类似的制度设计又比如，在《韩非子·定法》对君权政体的描述中，认为“法”与君主的威势（“势”）、君主的统治手法（“术”），三者“皆为帝王之具也”。而至皇权社会后期，法律文化的这一特点则更加凸显，例如苏洵在其《申法》中强调的，就是皇帝对法律这种统治工具的绝对垄断：“夫法者，天子之法也！”〔5〕
出于这样的法理，中国法律最大的特点即是梁启超所总结的：“国家为君主所私有，则君主之意志，即为国家之意志，其立法权专属于君主。”〔6〕所以直到在戊戌变法中，维新党人上疏光绪帝敦请效法西方而开国会、立宪法，结果是：“廷议不以为然，皇上决欲行之。大学士孙家鼐谏曰：‘若开议院，民有权而君无权矣！’”〔7〕——可见宪政的难行，关键是因为它需要从根本上改变中国政治体制“君有权而民无权”的法理基础。
严复曾指出中西法律“有甚异而必不可同者”。这巨大差别中的主要方面有：第一，法的来源不同，西法由民众选举出的议会或由君民共同制定，而中法则根据帝王的谕旨和诏令；第二，西法对本国的君民都有约束力，而中法只约束其臣民，君主则超轶于法律之上；第三，西法遵守三权分立，而中法则是立法、司法、行政皆由皇帝一人统摄；第四，西法是国法与私法分开，而中法是公私律混同，民法和刑法不分；第五，所奉行的宗旨，在西法是“首明平等”，而在中法则最重三纲〔8〕——他的这些详细的分析，更指出了中国法律与宪政之法之间所有的抵牾之处，都基于前者是“帝王之具”的缘故。
按照西方自然法的法理，人类的法律来自上帝对其社会性的规定，因此每个人最基本的那些权利和义务都直接来自上帝的赋予，它们是人间任何权势所无权剥夺和代替的。甚至在中世纪，“人们所公认的一项原则乃是，君王或者任何其他的权力机构只能宣布或发现已经存在的法律，或纠正其间所蕴含的对既存法律的种种滥用情况，而绝不可能创制法律”〔9〕。而这一原则对西方宪政法律体系和启蒙主义思想体系的建立都具有关键的意义，所以洛克强调国家权力只能来自公民的授权，而公民的基本权利则是不可“让渡的”〔10〕；康德也说：“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例”；“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”〔11〕
因此，在根据上述法理而建立的政体中，宪法被认为是一部限制政府权力、保障公民个人权利的法典；在职能上，宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效规范和限制。特别是在西方历史中，自然法传统已经由法律的范畴延伸到极为广泛的社会文化领域中，所以美国著名法学家本杰明·卡多佐这样评价自然法的意义：“多少世纪来，它在不同历史阶段中一直持续着，它将自身深深埋藏在通常的语言和思维形式中，并对人们关于治国术和法律的思考与理想有深厚的影响。”〔12〕因为具有这样的文化传统和政治基础，所以宪政原则也才能够不仅存在于成文法之中，而且更作为基础性的文化制度而无处不在地存在于整个国民生活之中。
与此相反，在传统中国则根本不可能发育出与自然法相似的法律文化，即如法学研究者指出的：“可以肯定的是，中国历史上的自然法观念即使有也是很微弱的，从来就不曾像西方那样出现过自然法思想大放异彩的时代。实际上，自秦以来，在正统儒家法律思想中，我们所看到的，的确是那些有可能被称之为‘自然法’观念的东西日趋式微，乃至衰绝。”〔13〕而与这种式微同步的，则是皇权及其对全社会统辖力的日益神圣威严和强横无忌；是权力的无限性、任意性、全能性和禁忌性（决不允许威权者之外的任何人染指）这些与宪政宗旨和有限政府（limited government）法理截然反向的政治理念和政治模式，日益趋于极端。随着上述趋势的发展，社会生活的一切环节都无可逃遁地被笼罩在这个充塞天地的巨网之下，即理学家一言以蔽之的：“父子君臣，天下之定理，无所逃于天地之间。”〔14〕而既然只有威权者才是天地之间万法万理的本源，那么帝王们对于法律的任意玩弄亵渎，就反倒成了臣民们跪拜称颂的对象：“陛下，即天也，春生秋杀，何所不可！”〔15〕
在法律与权力的关系上，中西传统何以会有如此大的区别呢？韦伯在分析传统中国所以“缺乏自然法与形式的法律逻辑”时指出，“罗马法首先是自治的城邦商业活动的产物”；更进一步说，“古希腊、罗马和中世纪的自然法理论的前提，恰恰就是哲学假设或宗教假设同‘尘世’的紧张关系以及由此产生的‘原始状态’学说，这种学说显然不可能产生于儒教”〔16〕。——而在中国，不论是商业等一切经济活动还是哲学或宗教体系，都根本不可能如西方那样形成足以与尘世皇权之间相互对峙的“紧张关系”，因此“皆为帝王之具”就成了中国法律文化的第一要义。由于基础的极大不同，所以从中国威权制度的原则出发，也就根本不能想象公元前451年至450年罗马共和国由国民大会通过《十二铜表法》，不能想象后来的罗马法（查士丁尼《民法大全》）所规定的皇帝必须宣布自己接受法律约束，因为他自身权威来源于法律的权威等等与中国迥异的法理。
西方的宪政法学思想总是一再通过对罗马法的追溯而明晰其公民权利、法律与自由权利的关系，以及国家权力因为其来源所规定而必须受到限制等基本的理念，比如哈耶克所说：
（《十二铜表法》）构成了罗马共和国的自由的基础。这些法律中的第一部公法便规定：“不能授予私人以特权或颁布偏利于某些私人的法规，而侵害其他人，因为这与适用于所有公民的法律背道而驰；这种适用于所有公民的法律，任何人，不论其地位如何，都有权运用之。”这一规定提出了一个基本观念。而正是根据这个观念，逐渐形成了第一个充分发展的私法体系（system of private law）。当然此一形成过程与普通法（mon law）的发展过程极为相似……自由罗马的法律精神，主要是通过后来在十七世纪拉丁复兴运动（Latin Renaissance）期间重新具有影响力的古罗马历史家和演说家的著述而传至我们的〔17〕。
这种对古代法学资源的积极追溯和借助，恰恰与黄宗羲对年深日久的“非法之法”之切肤之痛，与严复、梁启超等中国近代以来思想家对本土法律传统专制性的严厉批判形成对照。
在西方法律文化中，权力有限性传统的另一成因在于：与中国大一统的皇权政体不同，西方中世纪那种将法律“转变为有无限活力和影响的一种神学概念”〔18〕的意愿，在客观上受到社会结构的限制。由于封建制的分割以及教会、领主、王权、城市之间的相互分立和制约，使得封建法、领主法、公教法、自治城市法、商人法等众多不同法律系统同时并存、相互制约。因而任何一个法律系统都不可能如传统中国政治和法律模式那样，笼罩亿万子民的一切而使其“无所逃于天地之间”。相反在西方中世纪，人们倒是可以经常利用不同法系之间的分立而尽可能地维护自己的权益，例如在沿袭罗马法的基础上，“中世纪商人争取一种由他们自己制订、为他们在城镇和各地每年每季集市上专用的法律”；人们甚至
