古代法-第10章
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相信，象我前面已说过的，它仍旧是
“历史方法”的劲敌；并且（除了宗教上的反对以外）凡是拒绝或责难这种研究方式的人，一般都是由于有意或无意地受到了信赖社会或个人的非历史的即自然的状态的一种偏见或武断的影响的结果。不过“自然”学说及其法律观点之所以能保持其能力，主要是由于它们能和各种政治及社会倾向联结在一起，在这些倾向中，有一些是由它们促成的，有一些的确是它们所创造的，而绝大部分则是由它们提供了说明和形式。它们明显地大量渗入到不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中，这样就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分。这些学理对民族命运所加的影响，其价值如何，当然是我们时代中最热烈争辩的论点之一，对于这个方面，我们不准备在本文中加以讨论。但是如果回顾一下自然状态理论在政治上达到非常高度的重要性的时期，则绝少人会否认：在第一次“法国革命”时期，曾经多次发生的重大失望都是由它有力地促成的。它产生了或强烈地刺激了当时几乎普遍存在的智力上的恶习，如对现实法的蔑视，对经验的不耐烦，以及先天的优先于一切其他理性等。这种哲学紧紧地掌握住了那些比较思想得少、同时又不善于观察的人，它的发展趋势也就比例地成为明显的无政府状态。可惊异的是，杜蒙（Dumont）为边沁出版的“无政府的诡辩”（Sophismes
Anarchiques）一书中具体地表现了边沁所暴露的显然是来自法国的谬见，有很多是来自经过法国变化的罗马假设，并且除非是参照了罗马假设，这些诡辩是不容易理解的。在这一点上可以参考在革命的各个主要年代中间的劝戒者（Monteur）。时代越黑暗，则诉诸“自然法律和状态”便越加频繁。在“国民议会”中这种情况比较少见；在“立法议会”时期则比较经常；在“宪法会议”中，在辩论着阴谋和战争的纷争声中，这种情况便永久存在着。
有一个例子非常明显地说明了自然法理论对现代社会的影响，并且表明这些影响是如何的深而且远。我以为人类根本平等的学理，毫无疑问是来自
“自然法”的一种推定。“人类一律平等”是大量法律命题之一，它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。罗马安托宁时代的法学专家们提出：
“每一个人自然是平等的”（omnes
homines natural Equales sunt），但在他们心目中，这是一个严格的法律公理。他们企图主张，在假设的“自然法”之下，以及在现实法接近“自然法”的程度内，罗马“市民法”所支持的各阶级人们之间的武断区分不应该在法律上存在。这个规定对罗马法律实务者，是有相当的重要性的，因为这使他们必须记着，凡在罗马法律学被推定为完全符合于“自然”法典的规定时，则罗马法院在考虑公民与外国人之间、人民与奴隶之间、“宗亲”与“血亲”之间的一切问题时，却不应该有所区别。凡是作这样主张的法学专家，当然决不会指摘使市民法不能达到其理论形式的社会安排，他们显然也不会相信世界真会看到人类社会会同自然组织完全同化的。但当人类平等学说披上了现代服装而出现时，它显然已包藏着一种新的意义。罗马法学专家用“是平等”（Equales
sunt）的这些字眼，其所含意义真和他所说的完全一样，而现代民法学家在写“人类一律平等”时，他的意思是“人类应该平等”。罗马人以为自然法是和市民法同时存在的，并且是在逐渐吞并着市民法的，这种特殊看法显然已经被遗忘了，或已经成为不可理解的了。这些字眼在过去充其量只是表达了有关人类各种制度渊源、组织和其发展的一种理论，后来开始被用来表示人类长期遭受的大不公正之意。早在十四世纪初期，关于人类出生状态的流行说法虽然明显地想要和阿尔比安及其同时代人的说法相一致，但其形式和意义却已全然不同。路易胡廷国王（King
Louis Hutin）解放王家领地内农奴的著名命令中的前言，在罗马人听来，将是非常陌生的，“既然按照自然法，每个人应该生而自由；由于自上古以来就已采用并一直到现在还在我国土上被保持着的某种惯例和习惯，并且可能由于人们前辈的罪行，在我们普通人民中就有许多人陷入了被奴役的地位，因此，我们等等”，这不是一条法律规定而是一个政治教条的宣言；从这个时候起，法国法学家们在谈到人类平等时，正好象这是偶然被保留在他们的科学中的一个政治真理似的。象来自“自然法”假设中的一切其他演绎一样，同时也象“自然法”这个信念的本身一样，它在直到被从法学家之手转入到十八世纪文人们之手以及信服他们的公众之手以前，只是毫无生气地被同意着，而且它对意见和实践也都很少有影响。在这些文人之手中，它成为他们信条中最清楚的教理，并被认为是一切其他教理的一个总结。但是，它最后在1789年事件中所以得势，可能不完全是由于它在法国的声望。因为在这世纪的中叶，它已被传播到了美国。当时的美国法学家，尤其是弗吉尼亚（Virginia
）的法学家，似乎已具有和英国同时代人不同的大量知识，其主要不同之点，是在他们的知识中包括了许多只可能来自欧洲大陆法律文献的知识。只要参考一下哲斐孙（Jefferson）的著作，就可以看到他是如何深受到法国当时时尚的半法律、半通俗的见解的影响；我们也毫不怀疑，正是由于他们对法国法学家这些特殊观念深表同情，在“独立宣言”（Declaration
of Independence）开头的几行中，这位指导着当时美国事务的哲斐孙和在这殖民地中的其他法学家，就把这独特的法国假设即“人类生而平等”和英国人最熟悉的假设“人类生而自由”相结合在一起。这是放在我们当前的这个学理的历史中有极大重要性的一节文句。美国法学家这样突出地和这样着重地主张人类的根本平等，这在他们自己国家中，并且在较小的程度上，也在大不列颠，推动了一个政治运动，到现在还远没有衰竭下来；但除此以外，他们正把他们所一度采用的教条还给了法国本土，赋予了更巨大的能力，并且使它受到了一般人更大的欢迎和尊敬。甚至在第一次“国民议会”中比较小心谨慎的政治家，也重复着阿尔比安的命题，好象这个命题立即自荐于人类的本能和直觉似的；并且在所有“1789年的各种原则”中，这是唯一的曾受到最少的热烈的攻击，曾最彻底地影响现代意见并将最深刻地改变社会构成和国家政治的原则。
“自然法”所尽的最伟大的职能是产生了现代“国际法”和现代“战争法”（Law
of War），虽然它的这一个部分效果是非常重要的，但在这里，由于它和本文关系不大，因此将略而不论。
在形成“国际法”基础的各种假定中间，或在形成“国际法”中到现在仍旧能保持其从原来建筑师那里所接受的形态的部分基本假定中间，有二三种特别显得重要的假定。其中第一个表现在这样的一个立论中，即认为有一种可以确定的“自然法”。格罗修斯及其后继者直接从罗马人那里得到这一个假设，但他们同罗马法学专家之间以及在他们相互之间，对于确定的方式，在看法上有着巨大的分歧。在文艺复兴以后盛极一时的公法学家中，几乎每一个人都野心勃勃，提出了新的和更容易处理的有关“自然”及其法律的定义，并且无可争辩，当这个概念经过一系列的“公法”学著者之手，在其周围就积聚了一大堆的附加物，其中包括了都是从支配着各学派的每一种伦理学理论中得来的各种观念片段。虽然是这样，但仍有明显的证据证明这个概念主要是有历史性质的，因为从自然状态的各种必要特点中探求自然法典；虽然经过了种种努力，但所获得的结果，正和人们把罗马法学家的意见不加探究或修正而立即采用时所可能得到的结果，完全相同。如果把国际法中的协约和条约部分撇开不论，可以看到，在这制度中有相当惊人的一部分是由纯粹罗马法律所组成的。法学专家的每一种学理，只要经过他们确认为同“万民法”相协调时，公法学家就以种种理由来借用它，不论这个学理是如何明显地标志着其罗马渊源。我们也可以看到，这些派生的理论是带有其原来观念的弱点的。大多数公法学家的思想方法仍旧是“混合的”。在研究这些著者时，最大的困难始终是在弄清楚他们所讨论的究竟是法律还是道德——他们所描写的国际关系状态究竟是现实的还是理想的——他们所说的究竟是事实，还是他们的意见认为应该是这样的。
作为“国际法”基础的其次一个假设是，“自然法”与国家相互之间（interse）有拘束力。一系列主张或认可这原则的言论，得追溯到现代法律科学的极幼稚时代，并且初看起来，它好像是直接来自罗马人学说的一个推理。人为的社会状态和自然状态不同，在前者之中有一个明显的制法者，在后者却没有，因此，如果某一个单位不承认它们服从一个共同主权或政治领袖的时候，它们就好像恢复到了受命于“自然法”了。国家就是这类的单位；它们各自独立的这个假设，排斥了一个共同立法者的观念，并从这观念出发，按照某种思想方法进而得到了从属于自然原始秩序的观念。另一种想法认为各独立的社会相互之间没有任何法律把它们联系着，但这种无法律状态正就是法学专家们的“自然”所厌恶的真空。如果一个罗马法学家遇到有市民法被排斥不能适用的情况，他就立即会以“自然”法令来填补这个空隙，这样一种想法，显然是有理由的。但我们不能就因此以为，在历史的任何时期中，都确实可以得出这样的结论，虽然这在我们的眼光中是非常明确和直接的。根据我的判断，罗马法的遗作中没有任何一节可以用来证明法学专家确曾相信自然法在独立国家之间有任何拘束力；并且我们不得不看到，对于把君主领土看作和文明同境界的罗马帝国公民们，如果确有各国平等隶属“自然法”这样的想法，也至多只是古怪理论的一个极端结果。真相似乎是：现代的“国际法”虽然无疑是罗马法的后裔，但只是由一种不规则的血统相联系着的。现代早期的罗马法解释者，误解了“万民法”的意义，毫不犹豫地认为罗马人传给了他们一套调整国际事务的法律制度。在起初这个“国际法”成为有许多可怕的竞争者与之相对抗的一种权威，而欧洲是长期处在这种情况下，阻碍着它被普遍接受。但是，逐渐地，西方世界安排了它自己，使其形式比较适合于民法学家的理论；情况的变更摧毁了所有敌对学理的势力；最后，在一个罕有地幸运的机会，阿雅拉（Ayala）和格罗修斯终于为它取得了欧洲的热诚同意；这种同意曾经在每一个不同的庄严条约中被一再重复申述着。它的胜利主要应归功于这些伟大人物，他们并且企图把它放在一个完全新的基础上，这是毋庸赘述的；而且毫无疑问，在这转移位置的过程中，他们改变了很多它的结构，虽然远没有一般所想象的那么多。格罗修斯既然从安托宁法学专家那里采用了这个论点，认为“万民法”和“自然法”是同一的，他和他的直接前辈及直接后继者便使“自然法”具有一种权威，这种权威要不是在那个时候“国际法”的含义模糊不清，是也许永远不会为“自然法”要求的。他们毫无保留地主张“自然法”是各国的法典，于是就开始了这样一种过程，就是把假定是从单纯考虑“自然”概念而求得的各种规定灌输到国际制度中去，这个过程几乎一直延续到我们的时代。还有一种对于人类有着巨大实际重要性的后果，虽然在欧洲早期现代史中并非完全不知，但在直到格罗修斯学派的学理获得盛行之前，却从来没有被明显地或普遍地承认过。如果各个国家的集体都受着“自然法”的统治，则组成这个集体的各个原子必须绝对平等。人类在“自然”的王笏之下，是一律平等的，从而，如果国际间的状态是一种自然的状态，则各国也一定是平等的。独立的国家不论大小强弱不同，但在国际法的眼光中是一律平等的；这个命题对人类的幸福有巨大的贡献，虽然它在各个时代中继续不断地为各种政治倾向所威胁着。如果“国际法”不是由文艺复兴后的公法学家们完全从“自然”的庄严主张中求得，那末这个学理可能永远不能获得一个稳固的立足点。
可是，总的讲起来，象我在前面已经说过的，自从格罗修斯时代以来，在加于
“国际法”上的各种附加物中，只有很小一部分是从罗马“万民法”最古资料直接采取来的。土地的取得始终是引起国家野心的巨大的刺激物；而适用于这种取得的法律规定，以及消除因土地取得而造成的战争的法律规定，都仅仅是从罗马法中有关取得“万民法”财产的各种方式的部分中抄袭得来的。这许多取得的方式，象我在前面已经企图说明的，都是由前辈法学专家从其所观察到的各种惯例中抽象出来的一些共同要素，这些惯例曾经流行于罗马周围各部落间；根据它们的来源，这些规定被归类在“各国共有的法律”中，再由于他们的单纯性，后来的法学家便认为它们恰合于一个“自然法”的较近代的概念。它们就这样编进了现代的“国际法”，其结果是，国际制度中有关领土（dominion）、领土性质、领土范围、取得和保卫领土方式的那些部分，便都是纯粹的罗马“财产法”——这就是说，罗马“财产法”中的那些部分，曾为安托宁法学专家想象为和自然状态有某种一致性的。为了使“国际法”中这些章节能付诸实施，有必要使存在于主权者之间的相互关系，如同罗马所有者各个成员之间存在的关系一样。这是建立“国际法典”所依据的各种假定中的另一个假定，而这也是在现代欧洲史开头几个世纪中不可能被同意的一个假定。这个假定可以被分解为这样一个双重命题，一方面“主权是领土的”，即它是始终和地球表面上一定部分的所有权联系着，另一方面“主权者相互之间，应该被认为不是国家领土的最高所有人，而是绝对所有人”。
许多现代的“国际法”著者都默认：他们以各种衡平和常识原则为基础建立起的整套学理，都可以在现代文明的各个阶段中推论出来。但这个默认一方面掩盖着国际理论上所存在的某些真正缺点，另一方面，就大部分的现代史而论，实在是完全不足取的。在国际事务中“万民法”的权威并不是始终不受到反抗的；相反的，它不得不长时期地和几种相竞争的制度不断斗争着。同时，主权的领土性质也并不是始终被承认着的，因为在罗马统治解体以后，人们的心理是长时期地处在和这类概念不相协调的观念的支配之下。在“国际法”上这两个主要假定被普遍承认之前，一个旧的制度以及建筑在它上面的思想观念必然地要腐败，一个新的欧洲，以及与之相适应的新的观念必然地要生长起来。
有一桩事值得注意，在我们通常称为现代史的大部分时期中，没有接受过所谓领土主权这类概念。在过去，主权并不是和对地球上一部分或再小
