古代法-第13章
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着这样一个信念，或者假如我们可以这样称呼它的话，这个理论，但每一个共产体所保存着的记录或传统，却都明显地表示这个基本假设是虚伪的。不论我们观察希腊各邦，或罗马，或提供尼布尔以许多有价值例证的在笛脱麻希的条顿贵族政治，或凯尔特部族组织，或斯拉夫俄罗斯人和波兰人的那些只在后来才引人注意的奇怪的社会组织，在每个地方，我们都能在他们的历史中发现有把外国出生的人接纳或同化于原来的同族人中的事。如果单独以罗马而论，我们也可看到，这个原始集团即“家族”是不断地由于收养的习俗而搀杂进来其他血统的人的，而有关把原来的“部落”之一驱逐出境，以及一个古代国王大量增加各氏族成员的种种故事，似乎是始终不断地流传着的。国家的组成被普遍假定为自然的，但在实际上却绝大部分是人为的。这种存在于信念或理论同显著的事实之间的互相抵触，初看起来是非常令人困惑的；但它真正说明的，正是“法律拟制”在社会幼年时代所发挥的效能。最早最广泛应用的法律拟制，是允许以人为的方法来发生家庭关系，我以为，人类所深受其惠的，实没有比这个更多的了。如果过去从来没有过这种拟制，任何一个原始集团不论其性质如何，决不可能吸收另一个集团，除了一方面是绝对的优势，另方面是绝对的从属之外，也决不可能有任何二个集团在任何条件下能结合起来。毫无疑问，如果我们用现代的见解来设想几个独立共产体的结合，我们可以提出成百种达到这个目的的方式来，其中最简单的方式就是由包括在要合并的各集团中的个人，按照地区在一起选举或一起活动；但是，许多人如果仅仅因为他们恰巧居住于同一地域以内就应该行使共同政治权利，这个观念对于原始的古代社会来讲，是完全陌生和奇怪的。在那时代，受到欢迎的办法是，外国人应该把他们自己冒充为来自他们所要加入的人民的同一祖先；我们今天所不易理解的，正就是这个拟制的善意，以及它能被做得接近真实。但是，有一个情况是必须加以重视的，即形成不同政治集团的人们当然有定期会集在一起的习惯，目的在用共同的祭祀以确认和神圣其联系。被同化于同胞中的异乡人无疑地也会被允许参加这些祭祀；我们可以相信当这些异乡人一度这样做了以后，似乎就很容易或没有什么困难被视为参加了共同血统。因此，从证据得出的结论，所有早期社会并不都是由同一祖先的后裔组成，但所有永久和团结巩固的早期社会或者来自同一祖先，或者则自己假定为来自同一祖先。有无数的原因可能会把原始集团加以粉碎，但无论如何，当它们的成分重新结合时，都是以一种亲族联合的型式或原则为根据的。不论在事实上是怎样，所有的思想、言语和法律都被调整，以适合于这个假定。但是，虽然在我看来，就那些记录为我们所熟悉的各个共产体而论，所有这一切似乎都是可以成立的，但它们历史的其余部分论证了前面所提出的论点，即这个最有力的“法律拟制”主要地起着暂时的和有限的影响。到了某一个时间——也许是——当它们自己感觉到自己力量足以抵抗外来压力时——，所有这些国家就立即终止用人为扩大血缘的方法来滋补新成员。因此，凡当有新的人口由于任何原因而结集在他们四周，但不能提出和他们起原于共同祖先的主张时，在这种情况下，他们就必然地成为“贵族”。他们严格维持着一个制度的主要原则，根据这个原则人们除了真正的或人为的血统关系以外，没有任何条件可以使他们获得政治权利，因此教导了弱者另一个原则，这个原则已证明是具有高度的生命力的。这就是地方毗邻原则，现在已被到处承认为共产体在政治职能上的一种条件。于是一套新的政治观念立刻产生了，这些既然是我们自己的观念，是我们同时代人的观念；并且在很大程度上也是我们祖先的观念，因此也就模糊了我们对于那些被它们所驳倒和废弃的旧理论的理解。
一个古代社会、据我们所能设想到的，虽然是多种多样的，但
“家族”是它的典型；不过这里所谓的家族，同现代人所理解的宗族并不完全相同。为了要得到古代的概念，我们必须就我们现代观念作一些重要的增加和一些重要的限制。我们必须把家族看作是因吸收外来人而不断扩大的团体，我们并且必须把收养的拟制认为是和真正的血缘关系非常密切地近似的，因此不论在法律上或在人们的意见中，对于真正的血缘关系和收养关系之间，都没有丝毫差别。在另一方面，由于共同血统而在理论上混合于一个家族中的人们，他们在实际上结合在一起，乃是由于他们共同服从其最高在世的尊亲属如父亲、祖父或曾祖父。一个首领具有宗法权，是家族集团观念中的一个必要的要素，正和家族集团是由他所产生的事实（或假定事实）同样的必要；因此，我们必须了解，不论任何人，虽然由于血缘关系真正包括在同族之内；但如果他们在事实上退出了其统治者的支配，则早在法律创始时期，他们就要被认为是不属于这个家族了。我们在原始法律学的发轫时候所遇到的，正是这种宗法的集合体，——近代家族就是这样在一方面加以缩小在另一方面加以扩大而组成的。家族也许比“国家”、比“部落”、比“氏族”更加古老一些，但它在“氏族”和“部落”被长久遗忘，在血缘同国家的组成已长久失掉了联系以后，还在私法上留有残迹。它在法律学的各大部门中都有烙印可以发现；并且我以为，它可以被认为是这些部门中许多最重要和最持久特征的真正渊源。最古法律的各种特性从开始时就使我们得到这样一个结论，即在权利和义务制度上，它对于家族集团所持的见解正和我们今日流行在全欧洲的对于个人所持的见解完全相同。
即使在现在，我们还可以观察到这样的社会，它们的法律和惯例除非被假定为还没有脱离这种原始状态就很难加以说明；但是在环境比较幸运的共产体中，法律学的结构已开始逐渐瓦解了，如果我们仔细地观察这种瓦解现象，我们就能看到这种瓦解主要是发生在受到家族的原始概念影响最深的那些部分的制度中。一个最重要的例证中，就是在罗马法中，变化发生得非常迟缓，从一个时代到另一个时代，我们可以观察到变化所遵循的路线和方向，并且甚至可以对变化所趋向的最后结果，略加叙述。并且在进行这个最后的研究时，我们不会受到那个把现代和古代世界分隔开来的想象障碍的阻挠。因为经过提炼的罗马法同原始野蛮的惯例混合后，形成了以封建制度这个虚伪的名字为我们所知的混合物，其结果之一是复活了在罗马世界早已废弃不用的古代法律学的许多特色，因此那似乎已经终止了的分解过程又再度开始，并且在某种程度上直到现在仍旧在继续进行中。
最古社会的家族组织曾在少数法律制度学上留有明白而广大的标志，显示出
“父”或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力，这种权力，我们为了方便起见，用它后来在罗马的名称，称它做“家父权”（Patria
Potestas）。在人类原始联合的所有特色中，没有比这种权力更多地被大量的证据所证明；但也没比这种权力更为普遍地、更为迅速地从进步共产体的惯例中消失掉。在安托宁时代写作的该雅士，认为这个制度是罗马人特有的制度，诚然，如果他看一看莱因河或多瑙河对岸那些曾引起他同时代人好奇心的野蛮部落，他可能会看到许多最粗陋形式的宗法权的例子。在远东有一个和罗马人来自同一人种的支系也正在按照其最专门的细节重复施行“家父权”。但在公认为包括于罗马帝国内的各民族中，除了只在亚细亚加拉塔（Asiatic
Galate）之外，该雅士不可能找到有类似罗马“家父权”的一种制度。据我看来，祖先的直接权威在大多数进步社会中所以会很快就少于其在最早状态中所有的程度，是有多种理由的。未开化人们对其父绝对遵从，无疑地是一个主要事实，这个事实不是轻易地能解释清楚的，如果只说因为这样对他们有利；但是，在同时，如果子服从父是出于自然的，那末子希望父具有卓越的体力或卓越的智慧也是同样出于自然的。因此，当社会处在体力和智力都具有特殊价值的时候，就会发生一种影响，倾向于使“家父权”限于确实具有才干的和强有力的人。当我们初看到有组织的希腊社会时，好像出类拔萃的智慧会使体力虽已衰微的人仍能保持其家父权；但在“奥特赛”中优烈锡士（Ulysses）和莱安底斯（Laertes）的关系似乎表示当其子兼有非常的勇武和智慧时，其年已衰老的父是可以从家族首领的地位上被废免的。在成熟的希腊法律学中，其规定比荷马文学中所暗示的实践，更前进了几步；虽然仍有许多严格的家族义务被保留着，但父亲的直接权威象在欧洲的法典中一样被限制于未成年的子女，或是，换言之，被限制于这些子女假定他们的智力和体力还不充足的一定时期内。但是，这个具有改革古旧惯例以适应共和政治急需这种显著倾向的罗马法，它一方面保持了原始制度，另一方面却保持了我认为它曾从属的自然限制。在每一种生命有关的场合，如当集体的共产体为了议和或为了战争而必须利用其智力和体力时，家子（Eilius
familias）或“在父权下之子”（Son under Power）就可以获得和父同样的自由。罗马法学中有这样一个格言，“家父权”并不触及“公法”（Jus
Publicum）。父和子在城中一同选举，在战场上并肩作战；真的，当子成为将军时，可能会指挥其父，成为高级官吏时；要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。但在“私法”所创造的一切关系中，子就必须生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制直到最后还保持着严酷性，它并且延续了许多世纪，为就成为法律史中最奇怪的问题之一。
罗马的“家父权”必然地是我们原始父权的典型，但作为一个文明生活的制度，不论我们从其对人的影响或对物的效果而论，都是同样难以理解的。遗憾的是，在它的历史上存在着的一个鸿沟，现在已无法更完全地填满了。就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死之权（Jus
vite necisque），更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身分；他可以为子娶妻，他可以将女许嫁；他可以令子女离婚；他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去；他并且可以出卖他们。后来在帝政时期，我们还可以发现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在极狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利；主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权；出卖的自由已在实际上被废止，至于收养在查斯丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性，如果没有子女的同意，移转给养父母就不能生效。总之，我们已十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘，但是在这些相隔很远的时代之间，存在着一个暗昧的期间，据我们猜想，“家父权”所以能这样长时期地持续者，其原因就在它比表面上较为可以容忍一些。儿子积极完成其对国家所负各种义务中最重要的义务，纵使不取消他父亲的权威，一定也会削弱这种权威。我们不难想象，如果对于一个占有高级民事官吏职位的成年人行使父权专制，则必然地会引起极大的诽谤。不过在较早期的历史中，这种在实际上解放的事例，如和罗马共和时代因不断发生战事而造成的事例相比，是要少得多。早期战争中一年有四分之三时间辗转于战场上的军事护民官和士兵，以及在后一时期统治一省的地方总督和占领它的军团兵，他们实在不应该有任何实际理由使他们自认为是一个专制主人的奴隶；而在当时，所有这些逃避“家父权”的道路有不断增加的倾向。胜利引导到征服，征服引导到占领；用殖民来占领的方式改变了用常备军来占领各省的制度。每次向前进展一步，就要召唤更多的罗马公民出国，就要对正在不断减少的拉丁民族的血液进行一次新的汲引。
我以为，我们得推定，到帝国建立，世界平靖开始的时候，主张松弛
“家父权”的强有力的情绪，已成为确切不移的了。最早加于这古代制度的大打击来自较早期的几个凯撒，而图拉真（Trajan ）和汉德林所作的几次单独干涉，似乎又为后来一系列明确的立法准备了条件，我们虽无法断定这些立法的时间，但我们知道，这些立法在一方面限制了家父权，另一方面增加了其自动放弃的种种便利。在比较早的时期，如果子经过三次出卖，就可以消灭“家父权”，我认为，这个方式证明在很早时候就感觉到没有延长这种权力的必要。这一条规定宣布子在被父出卖三次以后应该获得自由，其原意似乎是为了要惩罚这种甚至为道德观念还处于启蒙时期的原始罗马人所反对的实践。但是甚至在“十二铜表法”公布以前，由于法学专家的智机，如果家父愿意中止家父权的时候，就可以利用这个方式来把它取消。
无疑地，我们是不能从历史的表面来发现这许多促使减轻父对子人身权力的严酷性的原因的。我们无法断定究竟公共舆论对于一种法律所赋予的权威能使它瘫痪到如何程度，或者父子之情究竟能使它被忍耐到如何程度。但是，虽然对于人身的权力在后来可能变成了有名无实，不过到现在还残存的罗马法律学的全部要旨暗示着：父对子财产所有的权利，则是始终毫无犹豫地被行使到法律所准许的限度的。这些对财产的权利在最初出现时，其活动范围较广是无足惊异的。古代罗马法禁止
“在父权下之子”（Children under Power）和父分开而持有财产，或者（我们宁可说）绝对不考虑子有主张一种各别所有权的可能。父有权取得其子的全部取得物，并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。我们从最古罗马社会的构成中所能得到的就是这些，因为除非我们假定原始家族集团的成员应该把他们各式各样的劳动所得都放在其共有的财产中，而在同时他们又不能把在事前没有经过考虑的个人债务来拘束它，则我们就很难就原始家族集团作出一个概念。“家父权”的真正难解之处实在并不在这一方面，而是在于父的这些财产特权被剥夺得如此之慢，以及在于在这些特权被大大地缩小之前全部文明世界都被引入这些特权范围之内的情况。对于这种情况，没有试作过任何改革，直到帝国的初期，现役军人的取得物可以不受“家父权”的影响，这无疑地是被用作为对推翻自由共和政治的军队的酬劳的一部分。经过三个世纪以后，这同样的免除扩大而适用于国家文官的劳动所得。这二种变化在应用时是显然有限制的，并且它们在技术上是采用这样的形式，以求尽量避免干预“家父权”的原则。罗马法在过去是一向承认某种有限的和依附的所有权的，奴隶及“在父权下之子”的赏金和积蓄并不被强迫包括在家庭账目之内，这种特许财产的特别名称为“特有产”（Pe
