古代法-第16章
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则和顺从理由，因为在事实上，这些准则和理由都是从古代惯例中产生的。
所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。
“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。我们也不难看到：用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。在西欧，向这种方向发展而获得的进步是显著的。奴隶的身分被消灭了——它已为主仆的契约关系所代替了。在“保佐下妇女”的身分，如果她的保佐人不是夫而是其他的人，也不再存在了；从她成年以至结婚，凡是她所能形成的一切关系都是契约关系。“父权下之子”的身分也是如此，在所有现代欧洲社会的法律中它已经没有真正的地位。如果有任何民事责任加于“家父”和成年之子，使他们共同受到它的约束，则这样的责任只可能通过契约而后才能具有法律效力。有一些显然的例外，而这种例外的性质适足以证明这个规定。在解事年龄以前的子裔，在监护下的孤儿，经宣告的疯癫病人，都在“人法”上规定了他们在某些方面是有能力的，在某些方面是无能力的。究竟为什么要有这些规定呢？在各种不同制度的传统用语中，所提出的理由虽然是各不相同的，但是在实质上，各种说法所具有的效果却是完全一致的。绝大部分法学家都一致承认这样一个原则，他们都认为上述各类人所以应受外来的支配，其唯一理由是在于他们本身不具有为其自己利益而作出决定的能力；换言之，他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。
“身分”这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在“人法”中所提到的一切形式的“身分”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身分”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身分到契约”的运动。
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第六章 遗嘱继承的早期史
我们在英国研究“法律学”，如果想要表示出历史的研究方法的优越性，超过其他流行在我们中间的任何方法，则“遗命”（Testaments）或“遗嘱”（Wills）在“法律”的一切部门中，是一个最好的例子。它所以具有这种性能是由于它的内容多、时间长。它的历史，在社会状态很幼稚的时期就开始了，当时所有的各种概念，由于其形式古老，须要费些心力才能加以理解；而在其发展过程的另一个极端，即现在，我们又有这样许多法律观念，这些法律观念成为现代语法和思想习惯所隐蔽的一些同样的概念，因此也就遇到另外一种困难，就是难以相信那些作为我们日常知识的各种观念，究竟是否真的需要加以分析研究。“遗嘱法”的发展正在这两个极端之间，是可以追溯得很清楚的。和多数其他部门的法律史不同，它在封建制度产生的时代很少受到阻碍。真的，就法律的所有部门而论，所谓它们曾由于古代史和近代史间的划分而引起了中断，或者换言之，曾由于罗马帝国的解体而引起了中断，这个说法实际上是大大地夸张了的。许多著者，只是由于懒惰，不愿费一些力量在六百多年的混乱中从迷惑和模糊的里面寻求联系的线索，至于其余的研究者，虽然不是天然地缺乏耐性和勤奋，但由于他们对自己国内法律制度怀有无谓的自尊心，不愿承认它曾受惠于罗马法律学，他们就被引入了歧途。但这些不利的势力，对“遗嘱法”领域中发生的影响比较少。蛮族对于所谓“遗嘱”的概念，显然是生疏的。权威学者一致同意，他们在本土和以后在罗马帝国边境居留地上所实行的各种包括他们习惯的成文法典的有关部分中，完全没有“遗嘱”的痕迹。只有在他们和罗马各省人民混合在一起以后，他们才从帝国法律学中吸取了“遗嘱”的概念，在开始时只是一部分，到后来才被全部采纳。教会的影响对于这次迅速同化有很大关系。教会势力很早就继承了有些邪教神庙所享有的那些保管和登记“遗命”的特权；甚至在这样早的时候，宗教基金中的现世所有物几乎完全来自私人遗赠。因此，最早的“省议会”（Provincial
Councils）的命令对于否认“遗嘱”神圣性的人都有革出教门的规定。在我们这里，在英国，一般都认为阻止“遗嘱法”史中断的主要原因之一当然是由于教会的影响，这种中断有时被确信曾在其他部门的“法律学”史中发生过。有一类“遗嘱”的管辖权过去曾被委托给“宗教法院”，这些法院虽然并不始终是明白地、但却的确适用着罗马法律学的原则；并且，虽然“普通法院”或“衡平法院”都并没有必须遵照“宗教法院”的任何义务，但它们对这在它们旁边适用的一套明确规定的制度，终不能规避其有力影响。英国的人格遗嘱继承法就成了过去罗马公民遗产处分所遵循的宗规的一种变形。
用历史方法来研究这个问题时我们所能得到的结论，和不依靠历史而单凭表面（
prima facie）印象进行分析时所得到的结论，两者之间的极端不同是不难指出的。我认为，不论从一个“遗嘱”的通俗概念出发，或是从它的法律概念出发，没有人会不想象到：凡是“遗嘱”必附有某种特性。例如，他可能会说，一个“遗嘱”必须只有在死亡时才能发生效力——它是秘密的，它里面所规定的有利害关系的人们是必然地不应该知道的——它是可以取消的，即始终可以为一个新的遗嘱行为所代替的。但是，我可以证明，在某一个时期，一个“遗嘱”完全没有这些特征。我们的“遗嘱”直接来自“遗命”，而“遗命”在最初是一经执行立即有效的；是不秘密的；是不可取消的。事实上，在所有法律媒介中，没有一种历史媒介的产物要比人们用书面意志来控制其死后的财产处分更为复杂的了。“遗命”很迟缓地但是逐渐地把我在前面所说的各种特性聚集在其周围；造成这种情况的原因是完全偶然的，并且也是在偶然的事物压力之下完成的，这些原因和事物压力除了曾影响过法律的历史以外，对于我们目前已经是没有什么利害关系的了。
在法律理论远比现在为多的一个时期中——诚然，这些理论的绝大部分是毫无价值的和十分不成熟的，但是这些理论却仍旧把法律学从我们并非是不知道的、比较恶劣的和比较拙劣的情况下挽救了出来，在当时的情况中，我们不能希望有象概括这一类的东西，而法律也被仅仅认为是一种经验的产物——对于我们在直觉上能立即和显然地感到的一个“遗嘱”所具有的某些特性，当时在进行解释时所采取的流行说法是：这些特性是它天然就有的，或者，说得具体一些，是由“自然法”附着于它上面的。我以为，在一度认定所有这些特征的渊源都在历史的记忆中，可能就不会有人主张这样一个学理了；同时，这个学理所自来的理论，其遗迹尚残存于我们所习用并且也许还不知如何加以舍弃的表现形式中。
我可以用十七世纪法律文籍中一个共有的论点来说明这种情况。当时的法学家很普遍地认为
“立遗嘱”权力的本身是来自“自然法”的权力，是由“自然法”所赋与的一种权利。他们的学说虽然并不是所有的人都能立即看到其联系的，但实质上，这些学说确在后来为这些人所取法，他们主张：指定或控制死亡后财产处分的权利是财产所有权本身的一种必然的或自然的结果。每一个法律学者也一定还遇到过表现在一个相当不同的学派的语句中的这个同一的见解，这个见解在说明这一部门法律的原理时，认为遗命继承（Succession
ex testamento）是死亡者财产应该首先遵照的移转方式，然后再进而说明法定继承（Succession ab intestato ）是立法者的偶然规定，以履行由于死亡的财产所有者因疏忽或不幸而未执行的一种职能。这些意见，实际上就是所谓遗嘱处分是“自然法”的一个制度这种比较扼要的学理，表现于详尽的方式中而已。当近代思想非难“自然”和“自然法”时，究竟它所联想的范围如何，如果要武断地加以认定，当然是决不妥当的；但我以为，大多数主张“遗嘱权”是来自“自然法”的人们，他们的意思，可能或者是认为这种权力在事实上普遍存在的，或者认为这种权力由于一种原始的本能和冲动的推动而为各国所一致承认。对于上述论点中的第一点，我认为，当它经过这样明显的说明后，是决不能认为满意的，特别是在这样一个时期中，当我们可以看到拿破仑法典（Code
Napolèon）对于“遗嘱权”有着许多严格的限制，同时也可以看到以这个法兰西法典为范本的各种制度正在一天天地增加。对于第二种说法，我们也必须加以反对，因为这是违背了早期法律史中最最可靠的事实的，并且我敢于一般地断定，在所有自然生长的社会中，在早期的法律学中是不准许或是根本没有考虑到过“遗嘱权”的，只有在法律发展的后来阶段，才准许在多少限制之下使财产所有者的意志能胜过他血亲的请求。
所谓“遗嘱”或“遗命”这个概念是不能单从它本身来考虑的。它是一系列概念中的一个概念，并且还不是第一个概念。就其本身而论，一个“遗嘱”仅仅是遗嘱人用以宣告其意思的工具。我以为，在讨论这一个工具前，有几个问题必须首先加以研究——例如，从一个死亡者在死亡时所转移的究竟是什么，究竟是哪一类的权利或利益？转移给谁，用什么形式？以及为什么死亡者被允许在死后来支配其财产的处分？如果用术语来表示，则和一个“遗嘱”观念有关联的各种概念，它们的依附关系是应该这样表示的。一个“遗嘱”或“遗命”是一种工具，继承权的移转即通过这个工具而加以规定。继承权是概括继承的一种形式。概括继承是继承一种概括的权利（universitas
juris），或权利和义务的全体。把这个次序颠倒过来，我们就必须研究什么是概括的权利；什么是概括继承；被称为一个继承权的概括继承，它的形式究竟是怎样的。此外还有两个问题，虽然在某种程度上和我所要讨论的各点是并不相关的，但为了彻底了解“遗嘱”这个主题，却是必须加以解决的。这两个问题就是，为什么一个继承权在任何情况下都要由遗嘱人的意志来支配，以及用以控制继承权的工具，它的性质究竟是什么？
第一个问题和概括的权利有关，即和一个全体的（或一群的）权利和义务有关。所谓概括的权利是各种权利和义务的集合，由于在同一时候属于同一个人这种唯一情况而结合起来的。它好比是某一个特定的个人的法律外衣。它并不是把
“任何”权利和“任何”义务凑合在一起而形成的。它只能是属于一个特定人的一切权利和一切义务所组成的。把这样许多财产权、通行权、遗赠权、特种清偿义务、债务、损害赔偿责任——把这样一些法律权利和义务结合在一起而成为一个概括的权利的纽带，是由于它们附着于某一个能够行使这些权利和义务的个人的这一种事实。没有这一个事实，就没有权利和义务的全体。概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该完全归功于罗马法；同时这个用语也不是完全难于捉摸的。我们应该设法把我们每一个人对世界上其余人的全部法律关系，聚集在一个概念之下。不论这些法律关系的性质和构成是怎样，这些法律关系在集合起来后，就成为了一个概括的权利；只要我们仔细记着，在这个用语中不但应该包括权利并且也应该包括义务，则我们对于这个观念就很少有误解的危险。我们的义务可能超过我们的权利。一个人可能欠得多而值得少，因此，如果他的总的法律关系用金钱价值来衡量，他可能是一个所谓破产者。但就以他为中心所包含的全部权利和义务而论，这依然是一个“概括的权利”。
其次我们要研究“概括继承”。概括继承就是继承一种概括的权利。当一个人接受了另外一个人的法律外衣，在同一个时候一方面承担其全部义务，另一方面享有其全部权利时，就发生概括继承。为了使这个概括继承真实和完全，转移必须象法学家所说的那样一次（uno
ictu）实行。当然，可以想象，一个人可以在不同时期取得另外一个人的全部权利和义务，例如通过连续购买；他也可以用不同身份来取得这些权利和义务，部分由于是继承人，部分由于是买受人，部分由于是受遗赠人。但是，虽然这样组合起来的一群权利和义务在事实上确等于一个特定人的全部法律人格，但这种取得不能作为一个概括继承。要有一个真正的概括继承，转让必须是对全部权利和义务在同一时候一次进行，同时受领人也必须以同一法律身分来接受。一个概括继承的观念正如一个概括的权利的观念，在法律学中是永久的，虽然在英国法律制度中，由于取得权利的身分是多种多样的，尤其是由于英国财产上“不动产”和“动产”两大部分之间的区分，这个观念给模糊了。在破产的情况下，一个受让人继承破产者全部财产，是一种概括继承，虽然受让人只就遗产的限度清偿债务，但这只是对原来观念的一个修正形式。如果在我们中间有人承受一个人的全部财产以偿付其全部债务作为条件，则这类移转就和最古罗马法中所谓概括继承完全类似。当一个罗马公民收养一个养子，就是说把原来不在“家父权”下的人收纳为其养子，他就概括地继承其养子的财产，也就是说他取得了养子全部财产和承担了其养子全部义务。在原始“罗马法”中还发现有几种其他形式的概括继承，但其中最重要和最持久的一种，是我们所最直接关心的“汉来狄塔斯”（Hereditas）或“继承权”。“继承权”是在死亡时发生的一种概括继承。概括继承人是“汉来斯”（Heres）或“继承人”。
他立即取得死亡者的全部权利和全部义务。他立刻取得了他的全部法律人格，并且不论他由于
“遗嘱”提名，或是根据“无遗嘱”（Intestacy）而继承，“汉来
