古代法-第17章
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他立即取得死亡者的全部权利和全部义务。他立刻取得了他的全部法律人格，并且不论他由于
“遗嘱”提名，或是根据“无遗嘱”（Intestacy）而继承，“汉来斯”的特殊性质保持不变，这是无须赘述的。“汉来斯”这个名词可以用于“无遗嘱继承人”，也可以用于“遗嘱继承人”，因为一个人成为“汉来斯”的方式和他所具有的法律性质本来是毫无关系的。死亡者的概括继承人，不论是由于“遗嘱”或由于“无遗嘱”，统是他的“继承人”。但是“继承人”不一定是一个人。在法律上被视为一个单位的许多人，也可以作为“继承权的共同继承人”（Coheirs）。
我现在引述罗马人通常对于一个“继承权”所下的定义，读者就能够理解这些各别名词的全部含意。“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”（Hereditas
est successio in universum jus quod de functus habuit）。意思就是说，死亡者的肉体人格虽已死亡，但他的法律人格仍旧存在，毫无减损地传给其“继承人”或“共同继承人”，（以法律而论）他的同一性在其“继承人”或“共同继承人”身上是延续下去的。在我国法律中，把“遗嘱执行人”作为死亡者个人遗产范围内的代表一条可以用来例证它所自来的理论，不过它虽然能例证，但却仍不能对这个理论加以说明。
甚至后期罗马法，尚认为在死亡者和其继承人之间，必须有密切相当的地位，但英国的一个代表人就不具有这一种特点。
同时在原始法律学中，一切东西都依赖着继承的延续。除非在遗嘱中规定着遗嘱人的权利和义务应该立即移转给
“继承人”或“共同继承人”，遗命就丧失其效力。
在近代遗嘱法律学中，象在后期罗马法中一样，最重要的目的是在执行遗嘱人的意志。象古罗马法律中，相应关心的主题是
“概括继承”的授与。在这些规定中，有一些在我们看来是一种来自常识的原则，但另外一些则看上去很象是一个无谓的幻想。不过如果没有其中第二类的规定，则第一类的规定便将无从产生，这是任何这一类的命题所必然如此的。
为了要解决这显然的矛盾，并使我想说明的一系列观念更为清楚起见，我必须借用前一章开始部分中所作研究的结果。我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人首先是一个公民，然后，既是一个公民，他必是阶级中的一个成员
——属于一个贵族阶级的成员或是属于一个平民阶级的成员；或是，在有一些社会中，由于时运不佳而在其发展的过程中遭受到了特殊的逆转，他就成了一个族籍的成员。其次，他是一个氏族、大氏族或部族的成员；最后，他是一个家族的成员。这最后的一类是他所处身的最狭小的最个人的关系；这看上去好象是矛盾的，但他绝不把他自己看成为一个各别的个人。他的个性为其家族所吞没了。我重复一遍前面已经说过的对于一个原始社会的定义。
作为社会的单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。
我们第一次发现有关概括继承的迹象，正是一个未开化社会的特点之一。原始时代的共和国和一个近代国家的组织不同，在原始时代的共和国中，包括了许多小的专制政府，每一个政府相互之间各不相关，每一个政府都处于一个唯一的君主特权的绝对统治之下。但是，虽然
“族长”〔我们在这时候还不应称他为“家父”（Pater familias）〕有这样广泛的权利，但我们决不能就认为他负担着同样广大的义务。如果他管理一家，这是为了家族的利益。如果他是所有物的主人，他是作为儿女和亲族的受托人而持有的。除去由于他统治着小国家的关系而赋与他的权力和地位以外，他没有任何其他特权或特殊地位。一个“家族”在事实上是一个“法人”，而他就是它的代表，或者我们甚至几乎可以称他为是它的“公务员”。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，也作为集体组织的权利和义务。我们不妨在这里研究一下，当这样一个代表在死亡时所可能产生的结果。在法律的眼光中，根据民事高级官吏的看法，族长的死亡是一个全然无关紧要的事件。因为结果只是代表家族集体组织和对于市政审判权负有主要责任的人，换一个名字而已。所有原来依附于死亡的族长的种种权利和义务，将毫无间断地依附于其继承人；因为，在事实上，这些权利和义务是家族的权利和义务，而家族则分明具有一个法人的特性——它是永生不灭的。债权人对新的族长象对旧的族长一样，可以要求同样的补偿，因为这种责任既然是仍旧存在的家族的责任，自将绝对不变。在族长死亡后，家族所有的一切权利将和他死亡前所有的完全相同，除了这法人——如果对这样早的时代真能够恰当地运用这样精确而专门的用语——必须用一个略微有变动的名字来依法要求以外。
如果我们要了解社会是怎样逐渐地和缓慢地分解而成为它现在所由构成的合成原子的
——是经过了怎样的不知不觉的程序才以人和人的关系来代替个人和家族以及家族和家族相互之间的关系的，那我们就得探究法律学历史的全部过程。
现在所应注意之点是，纵使革命已经显然完成，纵使高级官吏已经在很大程度上代替了
“家父”的地位，民事法庭已代替了家族法庭，但是，司法当局所管理的全部权利和义务仍旧受到已经废弃的特权的影响，并在每一个部分中都带有这些特
权的色彩。因此，毫无疑问，被罗马法律用全力坚持作为遗嘱或无遗嘱继承首要条件的
“概括的权利”的移转，是一个比较古老的社会的一个特点，这特点是人们的思想无法把它和新社会分离开来的，虽然它和较新的局面之间是并没有真正的或适当的联系的。一个人在法律上的生存得在其继承人或许多共同继承人身上延长，这在实质上似乎就等于把家族的一个特征通过拟制而移转给个人。法人中的继承必然是概括的，而家族是一个法人。法人永生不灭。个别成员的死亡对于集体的总的生存毫无关系，并且也决不会影响到集体的法律附带、其能力或其责任。这样，在罗马人所谓概括继承的这个观念中一个法人所有的这一切性质，似乎都被移转给个人公民了。他肉体的死亡可以丝毫不影响他所占有的法律地位，其所根据的原则显然是：他的地位应该尽可能和一个家族的地位相类似，而一个家族既有着法人的性质，是不会发生肉体死亡的。
我注意到在大陆法学家中，对于混杂于概括继承中的各种概念之间的联系，在理解其性质时，绝少不感到很大的困难的，同时在法律学中，一般讲起来恐怕也没有一个主题像他们就这个主题上所作的纯理论那样缺少价值。但英国法学者就我们现在正在研究的观念所作的分析，应该不会有错误的危险。在我们自己的制度中有一种为所有法律家都熟悉的拟制，能用来很好地说明它。英国法学家把法人分为
“集合法人”（Corporation aggregate）和“单一法人”（Corporation sole）。一个“集合法人”是一个真正的法人，但一个“单一法人”则是一个个人，是一系列的个人中的一个成员，通过拟制而赋与一个“法人”的性质的。例如，国王或一个教区中的教区长就是“单一法人”的例子。在这里，当考虑到他的权能或职位时，是和随时可以据有这种权能或这个职位的各别的人不相牵涉的，同时，由于这种权能是永久的，因此据有这种权能的一系列的个人便也带着“法人”所有的主要属性——即“永久性”。在罗马法的较古理论中，个人之与家族，正和英国法律学的原理中一个“单一法人”之与“集合法人”的关系，完全相同。这两种观念的由来和联系是完全相同的。事实上，如果我们认为就罗马遗嘱法律学而论，每一个个人公民就是一个“单一法人”，则我们将不但能充分理解一个继承权的全部概念，并且将能完全掌握这概念所自来的假定的线索。我们有这样一个格言，国王是一个“单一法人”，他永生不灭。他的权能应立即为其继承人所填补，而统治权的延续也就视为未经中断。对于罗马人，把死亡的事实从权利和义务的移转中排除掉，似乎也是同样简单和自然的过程。遗嘱人在其继承人或在许多共同继承人中继续生存下去。在法律上，他和他们是同一个人，如果有任何人在其遗嘱处分中违背了把他的实际生存和他的死后生存结合起来的原则，纵使这种违背仅仅是出于推定的，法律也就将认为这个遗嘱有瑕疵而予以排斥，并把继承权给与其血亲族，至血亲族所以能具有符合继承人条件的权能，是由法律本身的规定，而不是由可能会有错误的任何证件所赋与的。
当一个罗马人在死亡时没有遗嘱或没有有效的“遗嘱”，他的卑亲属或亲族就将根据下述亲等而成为其继承人。继承的人或许多人不仅仅代表着死亡者，根据刚才所谈到的理论，他们并且继续着他的民事生活、他的法律生存。当继承的顺序是由“遗嘱”决定时，也可以得到同样的结果，但是死亡者和其继承人之间有同一性的原理，当然比任何形式的“遗命”或任何种遗嘱法律学要古老得多。这里，应该恰当地提出一个问题，这个问题将因我们对这主题探究得愈深入而对我们发生愈大压迫力——如果不是由于和概括继承有关联的这些显著观念，那末遗嘱是否就根本
不会出现了呢？遗嘱法所适用的原则是可以用多种多样的似是而非的哲学假设来说明的；这个原则和现代社会的每一个部分交织着，并且可以用广泛的一般便宜来作为辩护它的根据的。但是在这里，必须再一次地重复我们的警告，即如果以为，目前我们为维护一个现存制度而持有的那些理由，必然地和这个制度产生时所有的情绪有其共同之处，这是不对的，这种印象是法律学上各种问题发生错误的最大根源。可以断言，在古罗马
“继承法”中，遗嘱或遗命这个观念，是和一个人死后生存于其继承人人格中的理论，不能分解地纠缠在一起的，我甚至可以说，是混和在一起的。
概括继承这个概念虽然在法律学中已经根深蒂固，却并不是为每一种法律的编制者自发地想到的。在可以发现有这种概念的地方，都显示出它是来自罗马法；跟着它一直传下来的有许多以
“遗命”和“遗赠”为主题的法律规定，这些规定为现代实务者所应用，竟完全没有觉察到它们和其原来理论的关系。但是，在纯粹罗马法律学中，一个人在其继承人身上继续生存的原则——如果我们可以这样说，根本消灭死亡的事实——是遗嘱继承和无遗嘱继承全部法律所环绕的中心，这是非常明显而不致发生误解的。罗马法强迫服从这个有势力的理论，其坚决严厉的程度就足以说明，这个理论是由罗马原始社会组织中生长出来的；在这个推定之外，我们并且还有更好的证据。在罗马最古的“遗嘱”制度中恰巧有某些术语偶然地被保存到现在。在该雅士的著作中，我们看到概括继承所借以创设的授受公式。我们看到古代的名称，通过了这个名称，一个后来被称为“继承人”的人被预先给指定了。在“十二铜表法”中我们并且还有明白承认“遗命”权的著名条款，而规定“无遗嘱继承”的条款也被保存着。所有这一切古代的名言中，都有一个显著的特点。它们一致表示，从“遗嘱人”转移给“继承人”的是家族，也就是包括在“家父权”中和由“家父权”而产生的各种权利和义务的集合体。在所有的三个例子中都完全没有提到物质财产；在其余两个例子中，物质财产被明白地称为“家族”的附属物或附属品。因此，原始的“遗嘱”或“遗命”是一个手段，或者（因为在开始时可能不是成文的）是一种程序，而家族的移转就是根据了这个规定而进行的。这是宣告谁有权来继承“遗嘱人”为族长的一种方式。当我们对于“遗嘱”的原来目的作出这样的理解，我们也就立即可以看到，为什么“遗嘱”会同古代宗教和法律最古怪遗物之一的家祭（sacra）联系在一起。这些家祭是一种罗马形式的制度，凡是没有完全解脱原始形态的社会都有这种制度。家祭是用以纪念家族同胞之谊的祭祀和礼仪，是家族永存的誓约和见证。不论家祭的性质如何——所谓在一切情形中家祭都是对某些荒诞无稽的祖先的崇拜，不论这话是否真实——它们在各处都被用来誓证家族关系的神圣性；因此每当家族族长本人发生变化危及“家族”的延续生存时，家祭就显得特别重要。因此，在这族统治者死亡时，人们更常提到家祭。在印度人中，继承一个死亡者财产的权利，是和履行其葬仪的责任相辅而行的。
如果葬仪没有被按礼履行或者不是由适当的人来履行，则在死亡者和在生存者之间不能认为已经建立了任何关系；
“继承法”就不能适用，没有人能继承遗产。在一个印度人的一生中，似乎每一椿大事都和这些祭仪有关。如果印度人结婚了，是为了要有子女，在他死亡后祭祀他；如果他没有子女，他就有最大的责任从其他家族中收养一个子女，“其目的是在”，根据印度博士的说法，“获得葬饼、水和庄严的祭礼”。西塞罗时代罗马家祭所保存的范围，也并不小于印度。它包括了“继承权”和“收养”。如果对养子原来的家族不举行适当的家祭，则不能进行“收养”：如果祭仪的费用不在各个共同继承人中严格地平均分摊，则不准根据“遗命”来分配一个“继承权”。我们最后一次看到这家祭的时代的罗马法，和现存印度制度之间所存在的差别，是非常有益的。在印度人中间，法律中的宗教成分获得了完全的优势。“家族”祭祀成了一切“人法”和大部分“物法”的基石。祭祀甚至经过异常的扩大，因为，在一种常常伴随着祭祀的观念的印象影响之下，认为人类血液是一切祭品中最可珍贵的祭品，印度人就在原始的家祭上作了一些补充，认为寡妇在丈夫的葬仪中应该以身殉葬，这个实践为印度人继续实行到有史时期，并且在几个印度－欧罗巴人种中亦都见诸于传说。在罗马人方面则恰恰与此相反，法律责任和宗教义务已不再搀杂在一起。举行庄严家祭的必要性已不再成为民事法律理论的一部分，它们改属“教长会”（College
of Pontifes）的各别管辖之下。
在西塞罗给阿提格斯（Atticus）的许多信中充满了有关家祭的提示，使我们深信不疑家祭已在“继承权”上构成了一种难以容忍的重担；但到这个时候，在发展上已经超过了法律从宗教分离出来的时期，而我们所期待着的是家祭从后期法律学中全部消失不见。
在印度法律中，没有一个所谓真正的“遗嘱”的东西。“遗嘱”所处的地位为“收养”所占据着。在这里我们可以看到“遗嘱权力”和“收养能力”的关系，以�
