古代法-第2章
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较不重要的之外，只是用了更详细的和更明确具体的例证，以深入阐明他在开始其专业时新提出的各项原理。这种方法是大胆的，并不是毫无危险的：除了对于事物的要点具有非常的直觉的理解力的人，采用这种做法，很难获得成功。学者们为了使其结论能达到精确无误，一般对于概括是非常谨慎的，有时简直是不健康地谨慎；但是对于“古代法”，如果真有任何成语与它联用得最最经常，那就是“辉煌的概括”这一个成语。在“古代法”中，很少有一页没有几句著名的警句，突出于字里、行间；可怪的是，梅因在经过长期的辛勤的进一步研究后，竟发现很少有必要就其最早的意见，进行修正。这本书充满了渊博的知识，却没有表示博学的一般附属物；究竟是由于政策，或是由于厌恶，还是由于无能，无论如何，梅因坚决拒绝采用似乎常常需要的旁注和详细证据，以为其明白直率的主文的累赘。虽然其结果有时使经过专门训练的读者感到不便，但免除学术上的累赘，无疑地大大增加了“古代法”和梅因的其他一切著作的声望。我们享受着文字的乳汁，而不被迫目击挤乳的这种繁重的、有时候很辛苦的劳动，虽然在“东西方村落共产体”（Village
munities in the East and West，1871年）、“古代法制史”（1875年）及“古代法律与习惯”（1883年）中都用了比“古代法”更正确的、更有批评眼光的考查以观察古代法律中的各个问题，但梅因在“古代法”之后写的一些作品，都不及这个初生儿，甚至一半也及不到。
因此，“古代法”应该被认为好像是梅因毕生工作中的一个宣言书，这是雅利安民族各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个比较研究。由于它本身是一个令人满意的统一体，它不能被视为仅仅是一篇绪论；不过，对于他粗糙地谈到的许多问题，如果要获得更丰富的知识，读者还必须借助于梅因的后期作品。例如第八章提到的村落共产体是一篇用同名的完整的（虽然是简短的）论文的主题，由于当时那士（Nasse）和G．L．丰毛勒（G。
L。 von Maurer ）的新近研究而引起的；关于父权家族的说明，当然应该以“古代法律与习惯”为补充材料，这是梅因的最后一部重要著作，在其中，他用了同样的说服力和机智，乘便对主张母权制理论的几个主要代表人予以答复。在这里，由于篇幅的限制，难以就“古代法”中讨论的各个题目，一一指出究竟在他后期作品中哪些地方曾详加说明；但就主要的题目中，可以提出的有主权、集体财产的早期形式（其重要的一方面，即联合家族，在“古代法”中没有提到，但在“村落共产体”和“古代法制史”中，都有详尽的讨论），封建制度化的过程，各种古代法典（例如在“古代法律与习惯”的第一章中，详细叙述了“摩奴法典”），法学家［特别是罗马法学专家（Jurisprudentes
）和爱尔兰“古代法官”］在制成法律上所起的影响，原始的亲属关系，动产所有权〔关于第八章中所讨论的要式交易物（resmana cipi）更详细的说明，可参考“古代法律与习惯”第十章〕，土地所有权，长子继承权，拟制（例如，关于收养这个拟制的补充说明，可见“古代法制史”第八讲和“古代法律与习惯”第四章），原始诉讼程序〔著名“戏剧化”的誓金（Sacramena
tum）可在“古代法制史”第九讲中再发现〕，强制执行的各种早期形式，祖先崇拜和家族圣物，以及衡平的发展等。
“古代法”中有许多部分，在后来成为批评或者有时是别人所不同意的主题，对于这些，只可浏览一过。在一般人的心目中，梅因的名字也许最容易同父权制的理论联系在一起。
大家都知道，有一个以巴觉芬（Bachofen）〔他的“母权制论”（Das
Mutterrechet）由于巧合，恰在“古代法”出版的同一年中出版〕、马克林南（Mclennan）、摩尔根（Morgan）、约瑟夫·库勒（Josef
Kohler）和法拉善（Frazer）为其主要代表人物的反对学派，主张人类社会以一个人群开始，其中男女两性处于一种没有节制的杂交状态中互相匹配，主张首先出现的家族集团是以母氏为中心的，并且主张以认定的生父的体力和独占禁忌占优势的家族集团，在发展的过程中，应属于一个较后的阶段。而在“古代法”和“古代法律与习惯”的简要研究中，显然梅因所描写的社会，既不是一个以“自然状态中的人”也不是以母系子嗣，而是一个以父权的、宗亲的家作为单位的社会。
但是，梅因所重新假设的这种共产体，从来没有要被认为是人类社会渊源的代表之意。他的研究明白地限于雅利安民族，尤其是其中比较进步的几个支系（但有显著的例外，如印度村落共产体）；虽然在其他方面可能有些争执，但雅利安家族制度主要是父权的，这是没有争议的。在
“古代法律与习惯”中，梅因不但不主张人类种族的各个支系应该有一个单一的、一成不变的发展图式，他并且毫无隐瞒地对这种想法表示着怀疑。现代学说所主张的，正和这个意见相同：现在认为，把父权制理论和母权制理论作为相互之间不能调和的对立物是完全人为的。男性和女性在家族中和社会上的相对重要性决定于许多变化着的情况，譬如各家族集团是孤立的还是互相邻接的，男女两性的相对人数，战争的影响，可用以瞻养妻子的财富，灭婴的习俗，以及许多其他类似的因素，决不可能在一切时代和一切地点，完全相同。即使在大量证据中仅仅熟悉其中一部分的人（或仅仅熟悉其中可靠部分的人，并且不包括梅因讽刺地称之为“道听途说”的人），现在也不再怀疑母系的安排曾流行于世界的许多地方。梅因曾被责难为在承认马克林南和摩尔根所提出母权制的证据时过分勉强，并且过分严格地坚持着男性的体力和性的忌妒这些支配的因素。实际上，梅因完全承认父权制并不能适用于一切形式的社会；他所主张的，只是父权制是雅利安人所特有的，同时母权制的证据并不足以支持有一种原始群杂交的通说而已。对于这两种说法，现代的意见都支持着他；任何普遍的原始杂交的假设，现在为一般人所不信，虽然作为偶然的热情奔放的那种所谓性的共产主义，证据还是不少；在雅利安人中间确有母权制的遗迹，但他们认为这很可能不是人类家族中这一支系的一种较古时期的原有情况，而是它同非雅利安种族习惯相接触的结果。
梅因的行文流畅，偶尔（但只是偶尔）也有自相矛盾之处，这是不能毫无保留地加以接受的。这类矛盾在
“古代法”最初的篇幅中就可以看到，在第一章中，关于半司法的、半宗教的θCμιDC觉得出了在原始社会中“判决先于习惯”的结论。在“村落共产体”中，梅因回到了“主权者有权创造习惯”。在这个问题上，有两种不同信念的学派；一派主张在最古时期高级官吏的宣告只是宣布业已存在的习惯，另一派则认为这些宣告却真正是创设和塑造通俗惯例的决定因素。
真相似乎是在这两种相反的观点的中间。毫无疑问，早期的判决，不论是国王的或是祭司的，不论是纯粹世俗的或是幻想为神灵所启示的，在确定习惯的形式、范围以及方向上，确有很大的影响。同时，一切证据似乎都说明，最古时期的司法职能被认为是以发现现存的法律为其主要目的。在西方世界，到处都有关于这种
“发现法律”以及以发现法律为专职的公认专家的各种记录。甚至在解释过程中采用了（这也常是必然的）新的成分，在这种情况下，实际上已从单纯的宣布进入了创设的时期，甚至在这种时候，这种改革仍旧被装扮成只是发现：正像英国法官在实质上是把新的成分转入到法律中去，却仍旧尽可能地把它们说成是根据于现存的先例一样。梅因对于这种看法，曾经详细考虑而加以同意，因为在“古代法律与习惯”（第六章）中，当他写到θCμιDC时，认为它“无疑地来自早已存在的习惯或惯例”；虽然他也许是为了表示公正起见，接着说：“这观念是，它们是由国王自发地或经过神的提示而想出来的”。
“古代法”中没有一部分像万民法（ius
gentium）的叙述那样需要更多的详细说明。“古代法”的最大缺点，在于它跳过了从罗马人到格罗秋（Grotius）之间的几个世纪，忽略了中古世纪的时期，在这个时期内，“自然法”转变成为有无限活力和影响的一种神学概念。对于像梅因这样有非常的均衡感和透视力的人，这真是一个奇怪的遗漏，而每一个读者希望对这一漫长时期的法律理论有比较正确的印象的，应该至少参考一下布赖斯爵士（Lord
Bryce）和菲莱特烈克·濮洛克爵士（Sir Frederick Pollock）关于“自然法律史”的几篇论文，以及A．J．喀莱尔博士（Dr．A． J．Carlyle）的“西方中世纪政治理论”（Medieval
Political Theory in the West）。
梅因对于罗马契约法发展的说明，是他论文中最雄辩的部分之一。但这部分有些浪漫的倾向，则是无法掩盖的事实。
在有些方面，他似乎显然是错误的；例如约定（stipulaio），根据现代意见，不能被真正地认为是来源于耐克逊（nexum）：它也许在宗教的神圣性中有完全不同的历史，不同的来源。在其他方面，如关于耐克逊的确切性质，他所表示的见解，有些也只能认为是似乎可信的猜测；但这样说，并不能被认为是对他责难，因为从梅因的时代起，对于这一个问题曾发生过无休无止的争论，而争论的结果也还只是一些可能和推测而已，实际上，以证据而论，也只能得到这样的结果。梅因对于罗马契约的历史分类存在着真正的弱点，这与罗马法学家自己对于合意的分类的存在着弱点，完全相同——弱点是在于它图表式的但靠不住的单纯。梅因所提出的各个阶段是：把债务同真正的以身体自由为质物（耐克逊借贷）看做一回事，带有严格的神圣仪式；其次是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务；其次是有书面文字的无可辩驳的证据；其次是真正契约的“巨大道德进步”，这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务；其次是在任何经济发达的社会中，在四种最普通和重要的交易中一致的效力；以及最后，通过裁判官（pretor）的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一致的拘束力。我们不能说这种根据于道德进步路线的历史顺序，是明显地错误的，但为慎重起见，我们必须承认要证实其一切细节，现有的证据显然并不充分。事实正如我们常常指出来的那样，罗马人在有关合意的法律方面是独特地凭经验的，他们从来没有发展一个令人满意的和不矛盾的真正作为契约的契约理论，他们的市民法要因（causa
civilis）学说，被假定为是一切有拘束力的合意所依据的，是完全没有可靠的法律基础的。梅因留给我们的印象是，裁判官起着体现“能达到正当后果的‘诺成契约’原则”的‘裁判官告令”，把合意的可诉性扩大到几乎毫无限制。这是一种严重的夸大。实际上，裁判官告令，在数量上是很少的，在性质上是很专门的，在范围上是很狭小的。毫无疑义，到了古典时期，契约的领域在理论上和在实际上，都已变得很广泛，足以满足一切普通目的了；但是它还不能公正地被认为具有梅因这样热诚地归功于它的那种科学的均称性或道德的一致性。
在第五章的结尾，可以看到梅因对他所想象的“各国民事法律”的发展，进行了干练的总结，同时读者在开始阅读本书之前，最好先熟读这一段文字，即以“到现在为止，我们已经研究过有关古代‘人法’的各个部分”开始的几页，并且先要把本书开头的主要的五章所依据的要旨牢记在心中。
这几页中最后一句话是全部英国法律文献中最著名的“进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分到契约的运动。”这些文句在它写成的当时，是适当的、可以接受的——那个时候，十九世纪个人主义的全部力量正在逐渐增加其动力。关于梅因所应用的“身分”这个字，是否适当，这里不拟作专门的详尽讨论，但作为一个法律“术语”，就他所接受的含义来讲，是有讨论的余地的；但他的结论实足以表现一条为当今历史法学家没有任何争执的原则——即个人自决的原则，把个人从家庭和集团束缚的罗网中分离开来；或者，用最简单的话来说，即从集体走向个人的运动。这是梅因的论文的主要观点，是他对所有那些先天的空想进行攻击的矛头，这些空想创造了抽象的人，作为年轻世界的天命的君主，这样就颠倒了全部的历史进程。可以看到，梅因在说这个运动到此处为止是进步社会的特征时，是很慎重的。现在有许多人在问，有的带着怀疑，有的可以看出是有礼貌地，究竟有没有从契约到身分的相反运动发生过。我们可以完全肯定，这个由十九世纪放任主义（laissez
faire）安放在“契约自由”这神圣语句的神龛内的个人绝对自决，到了今日已经有了很多的改变；现在，个人在社会中的地位，远较著作“古代法”的时候更广泛地受到特别团体、尤其是职业团体的支配，而他的进入这些团体并非都出于他自己的自由选择。很可能，过去一度由家庭这个发源地担任的任务，在将来要由工团这个发源地来担任了；也可能梅因的这个著名原则，将会有一天被简单地认为只是社会史中的一个插曲。如果竟然是这样发生了，这究竟是标志着社会的进步还是退化，是一个非常适合于每一个有思想的人仔细研究的问题，但在这里，是不宜于作任何讨论的。
本书中有些不重要的疏漏之处，对于一般读者，是可以不必特别提出的。但有一点必须加以指出。在第四章中梅因竟以为布拉克顿（
Bracton）曾“把全部形式和三分之一内容直接剽窃自‘民法大全’”的一篇论文，作为纯粹英国法的一个纲要，向其同胞推销。这与现在由麦特兰（Maitland）研究结果确定的事实严重地不相符合，这些事实，在1861年时是不可避免地被误解了。布拉克顿的亨利或布拉顿（Braton）是除了法学家和历史学家外，一般人很少知道的一个作家，因此请原谅我为他作一介绍，他是亨利三世皇朝后半期中一个王室法庭的法官，并且是研究中世纪时期“英国法律和习惯”方面一个最重要的“寺院派”作家。像他当时所有的教士一样，他用拉丁文纂述文章，他应用罗马法的传统分类与排列；虽然决不至于有“三分之一内容”，但他的著名论文中确有相当部分借助于罗马法——但不是“民法大全”的本身，而是十二世纪“波罗诺学派”（Bolognese）注释者所“修正”的罗马法律学。但他的著作，不论在意图上或是在效果上，绝不是欺人之谈：他的主题是真实的、本土风光的、英国的封建法律，虽然曾受到当时所公认的研究法律学的方法——一个
