古代法-第20章
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因此，我认为罗马人对于“无遗嘱死亡”的恐惧，说明了在古代有关“家族”这个主题的法律与古代人对于家族的情感慢慢地发生改变这两者之间很早就发生了冲突。在罗马“制定法”中有一些规定；特别是有关限制妇女继承能力的那一个条例，是使这种感情长期存在的主要原因；一般人都相信，创设“信托遗赠”（Eidei－missa）制度，其目的就是想用以避免这些条例所规定的无能力。但是这种感情本身的惊人的强烈程度，似乎说明了在法律和舆论之间早就存在着某种很深的对抗；而“裁判官”对于法律学的改进无法把这种感情加以消灭，也是完全不足为奇的。凡是熟悉舆论哲学的人都知道：一种情绪决不会因为产生它的情况消逝了而必然地随着消灭。它可能会比情况留存得更长久；不，它也可能会在后来达到一个强烈的顶点和高潮，而这种顶点和高潮是在情况继续存在期间从来没有达到过的。
把一个“遗嘱”看作是授予一种权力，把财产从家族中转出来，或是把财产根据“遗嘱人”的想象或见解而分成许多不公平的部分，这种看法发生在封建制度已完全巩固了的中世纪的后半期。当现代法律学初步以粗糙的形式出现时，用遗嘱来绝对自由处分一个死者的财产，还是很少见的。在这个时期内，当财产的遗传由“遗嘱”规定时——在大部分的欧洲，动产是遗嘱处分的主体——遗嘱权的行使不能干预寡妇从遗产中取得一定分额的权利，同样不能干预子嗣取得固定比例的权利。子所取得的分额由罗马法的规定用数量表示出来。关于寡妇的规定，应该归功于教会的努力，它始终不懈地关怀着丈夫死后妻子的利益，——经过二三世纪的坚决要求之后，才获得了所有的胜利中也许是最难得的一个胜利，就是丈夫在结婚时就明白保证赡养其妻，最后并把“扶养寡妇财产”（Dower）的原则列入了全西欧的“习惯法”中。可怪的是，以土地作为扶养寡妇的财产的制度经证明要比类似的和更古的为寡妇和子嗣保留的一定分额动产的制度，更加巩固。在法兰西有些地方习惯中，把这种权利一直保持到“革命”时代，在英国，也有类似的惯例的痕迹；但在大体上，流行着的学理是动产可以由“遗嘱”自由处分，并且，虽然寡妇的要求得到继续尊重，但子的特权则被从法律学上加以取消。当然这种变化完全是由于“长子继承权”的影响。“封建的”土地法为了一个子嗣而剥夺所有其余诸子的继承权，甚至对那些可以平均分配的财产也不复视为有加以平均分配的义务。“遗命”是用以产生不平等的主要工具，而在这种情况下产生了古代人和现代人对于一个“遗嘱”的不同的概念。但是，虽然通过“遗命”而享有处理遗产的自由是封建主义的一个偶然产物，但是在自由“遗嘱”处分制度和另外一个制度，像封建土地法制度之间，是存在着极端巨大的区别的，因为在封建土地法制度之下，财产的移转是强迫按照规定的遗传系统而进行的。这个真理似乎是“法兰西法典”的著者所没有注意到的。在他们决定要加以摧毁的社会组织中，他们看到“长子继承权”主要建筑在“家族”授产的基础上，但他们同时也注意到“遗命”在严格限嗣继承下常常被用来以为他保留的完全相同的优先权给予长子。因此，为了使他们的工作非常可靠，他们不但使长子不得在婚姻协议中优先于其余诸子，他们并把“遗嘱继承”排斥于法律之外，否则就要使他们的基本原则，即在父死亡时期财产应在诸子中平均分配的原则不能成立。其结果是他们建立了一种小范围的永续限嗣继承制度（a
system of small perpetual entails），这种制度非常接近欧洲的封建制度，而不是完全的遗产自由。英国的土地法，“封建制度的赫鸠妻尼恩城”（the
Herculaneum of feudalism），当然是更和中世纪的土地法相似而不同于任何大陆国家的土地法，我们的“遗嘱”也就常常被用来助长或效法长子和其亲系的优先权，这成为不动产婚姻授产中几乎普遍的特色。但是，这个国家中的感情和舆论都曾受到自由遗嘱处分实践的重大影响；据我看来，在大部分法兰西社会中就家族中保存财产这个问题所具有的情绪，比诸英国人更接近于二三世纪以前流行于全欧洲的情绪状态。
“长子继承权”问题引起了历史法律学中一个最困难的问题。虽然我还没有说明我的见解，但我常常谈到在罗马继承法上，许多“共同继承人”总是和一个单一“继承人”有同一的立足点的。事实上，我们从没有看到罗马法律学上有这样一个时期，一个“继承人”或“概括继承人”的地位不可以为一个集体的共同继承人所取得。这个集体作为一个单一的单位而继承，继承的财产通过以后另外的法律程序在他们中间进行分配。当“继承”是法定继承，这个集体中所包括的都是死者的子嗣时，他们每一个人都从财产中取得一个相等的份额；虽然在有一个时期男性比女性占一些便宜，但在这里完全没有一些“长子继承权”的痕迹。分配的方式在全部古代法律学中是完全一样的。当然，当民事社会开始，各家族在经过许多世代以后已不再结合在一起时，自发地就产生了这种观念，要把领地在每一世代的所有成员中平均分配，并且不专为长子或其支系保留任何特权。关于这种现象和原始思想的密切关系，可以从比罗马制度更古的一些制度中，看到一些特别有意义的暗示。在印度人中，当子刚出生时，他对其父的财产立刻取得一种既得权，这种财产未得共有人的承认是不能出卖的。在子达到成年时，他有时甚至可以不愿其父是否同意而
强迫分割财产，并且，如果得到父的同意，则纵使不为所有其余诸子所愿意，一子也能取得分割。在这类分割发生时，父除了取得的份额不是一份而是两份以外，并不能较其子更为优待。日耳曼部落的古代法是非常类似的。
“自由地”或家族领地是父和子的共有财产。不过，习惯上这种共有财产在父死亡时也是不分割的，而一个印度人的所有物虽然在理论上是可以分割的，但在事实上却同样地很少分割，因此，往往许多世代转辗相传从不分割，这样，印度的家族就有不断扩大为“村落共产体”的倾向，其情况我将在以后加以阐述。所有这一切，明显地指出，在死亡时把财产在男性子嗣中绝对平均分配，是家族依附发生瓦解的第一个阶段中社会上最为普遍的实践。这时候，“长子继承权”就成为历史上的难题了。当封建制度在形成的过程中，这些制度除了一方面从罗马各省的法律以及另一方面从蛮族的古代习惯中得到其原素外，在世界上已没有其他渊源，但我们知道，罗马人或蛮族在财产继承中都不习惯于把任何优先权给予长子或其亲系，因此，初看起来，我们感到迷惑不解。
在蛮族最初定居于罗马帝国境内时所实行的各种“习惯”中，并没有“长子继承制”。我们知道它的渊源是来自入侵酋长的采地（bene
eice）或贻赠。这些初时只是由移居来的国王偶然封赐、但后来为查理曼大量分配的“采地”，乃是授与有军功的受益人管业的罗马各省土地。自主地所有人似乎并不跟随其统治者从事远征或艰难的冒险事业，所有法兰克酋长和查理曼所进行的历次远征，其随军出征的或是人身依附王家的士兵，或是由于土地的租佃而被迫服役的士兵。但是采地在开始时完全没有世袭的意味，“采地”的持有要听从赐与人的好恶，至多以受赐人的终身为限；但从最初的时候起，受益人似乎并未致力于扩大出租地，并在其死后把土地继续保留给家族中人。由于查理曼继承人柔弱无能，这些企图普遍获得成功，“采地”就逐渐转变为世袭的“封地”（Eie
e）了。但是封地虽然是世袭的，却并不一定遗传给长子。
它们所遵从的继承规则，完全由赐与人和受益人之间同意的条件决定，或者由其中之一方强加于另一方的条件决定。因此，原来的租地条件是非常多种多样的；因为到现在为止所提到的各种租地条件都是为罗马人和蛮族所熟悉的继承方式的某种联合，所以并不象有时所说的那样任意地变化的，但它们无疑是非常琐细的。在有些租地条件中，毫无疑问地准许长子和其支系先于其他子嗣而继承封地，但这类继承非特并不普通，甚至也没有为一般所采用。在欧洲社会较近的一次变化中，当领地的（或罗马的）和自主地的（或日耳曼的）财产形式完全为封建的财产形式所代替时，这种完全同样的现象又重复发生了。自主地完全为封地所吸收。较大的自主地所有者把部分的土地有条件地移转给其属下而自成为封建主；较小的自主地所有者为了逃避那个恐怖时代的压迫，就把他们的财产奉献给某些强大的酋长，并以战争时为他服役为条件再从他的手中领回其土地。当这个时期，西欧的广大人民都处于奴隶或半奴隶的状态
——罗马和日耳曼的个人奴隶，即罗马的土著农奴（coloni）和日耳曼的农奴（lidi）——他们同时为封建组织所并吞，他们中的一小部分对封建主处于奴仆关系，但大部分则以当时视为降格的条件接受土地。在这普遍分封土地的时代中创设的各种租地条件、因佃农和新地主拟定的条件或因佃农被迫接受地主条件的不同而各异。
在采地的情况下，有些财产的继承按照“长子继承权”的规定，但并不是全部如此。但是，一当封建制度普遍推行于西欧；就明显地感到“长子继承权”比其他任何种继承方式有更大的长处。“长子继承权”于是就以惊人迅速的程度遍传到全欧各地，它传播的主要工具是“家族授产”（Family
Settlement，在法兰西称为Pactes de Famille，在日耳曼称为Haus Gesetze），它普遍规定凡是由于武功而占有的土地一概应传给长子。最后，法律竟让位给这多年应用的实践，在逐渐建立起来的一切“习惯法”中，对于自由租地和军役租地的财产，长子和其亲系有优先继承之权。至于因佃役租地而持有的土地（原来，所有租地都是佃役的，佃农必须偿付金钱或提供劳役），习惯所规定的继承制度在各国和各省中差别很大。比较一般的通例是，这些土地在所有人死亡时应由所有子嗣平均分配，但在有些事例中，长子仍有优先权，在有些事例中，则由幼子取得优先权。但象英国的“定役租地”（Socage）一样，它发生的时期较其余各类的租地为迟，并且既不是完全自由的，也不是完全佃役的，这些通过租地而持有的财产、这些在某些方面看来是属于最重要的一类财产的继承，通常就适用“长子继承权”。
“长子继承权”所以能被广为传播，一般都认为是由于所谓封建的理由。据说，如果在封地最后持有人死亡时把它传给一个单一的人而不在多数人中间进行分配，封建主就可以对他所需要的军役有更好的保证。我不否认这种意见可以部分地说明“长子继承权”所以逐渐为人们所爱好，但我们须指出，“长子继承权”所以能成为欧洲的一种习惯，倒并不是由于它对封建主有利，而是由于它为佃农所欢迎。再则，上述理由完全不能说明它的来源。法律中决不可能有任何规定完全是为了要求得便利。在便利的意识发生作用之前，必先有某些观念存在着，它所能做的也只是把这些观念组成新的结合而已；在当前的情形中，问题正就是在找寻这些观念。
从一个富有这类征兆的地方，我们获得了一个很有价值的暗示。在印度，虽然父的所有物可在其死亡时加以分割，并且甚至在生前就可以在所有男性子嗣中平均分割，虽然这个平均分配财产的原则推广到印度制度的每一个部分，但当最后一个在职者死亡时，他所传下的官职或政治权利，几乎普遍地根据
“长子继承权”的规定而进行继承。因
