古代法-第22章
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）和密士失必（Mississippi）流域的要求。从伊利萨伯（Elizabeth）接位到查理二世接位时为止，在美洲领海内可以说从来没有过完全的和平，而新英格兰殖民者侵犯法兰西国王的领土一直延续了一世纪之久。边沁看到这条法律在运用中所遇到的混乱情况，受到很深刻的印象，竟然失其常态而去赞美那著名的教皇亚历山大六世（Pope
Alexander the Sixth）的“训谕”，在亚速尔群岛（Azores）之西一百海哩处划一分界线把世界上未发现的国家分给西班牙人和葡萄牙人；边沁的赞扬，初看起来，好像很是奇怪的，但教皇亚历山大的安排，究竟是否在原则上真比“公法”的规定更为妄谬，还是可疑的。因为“公法”把半个大陆给与一个国王，主要由于他的臣仆们所做的，恰恰符合罗马法律学的规定，符合取得一件可以用手复盖的贵重物件时所需要的各种条件。
从事研究本书主题的人们，所以认为“先占”饶有兴味者，主要由于它对纯理论法律学所作出的贡献，即它提供了一个关于私有财产起源的假说。过去曾一度普遍地认为“先占”中包含的手续程序和在最初时属于共有的土地及其果实转变成为个人财产的手续程序，是同样的。导致这个假定的思想过程是不难理解的，如果我们掌握了“自然法”概念上古代的和现代的区别。罗马法律家认为，“先占”是取得财产的“自然方式”之一，他们毫不怀疑地深信，如果人类真能生活在“自然”的制度下，“先占”必将为他们的实践之一。
至于他们是否真正自信这样的民族状态确实存在，则象我在前面已经说过的，是他们论文中留而未决的一点；但他们有一个推测则确是所有时代的人一致认为可信的，即财产制度并不是自有人类以来就有的制度。现代法律学一无保留地接受他们的全部教条，而对于这种假定的
“自然”状态所怀抱的热诚好奇，甚且超过了他们。此后，由于现代法律学接受了这个论点，认为土地及其果实在过去一度是无主物，同时也由于它对于“自然”的特殊见解使得它毫无犹豫地假定人类在组织民事社会前很久就确实实行过无主物的“先占”，我们可以立刻得到这样一个推理：即“先占”是一个手续程序，通过了这个手续程序，原始世界的“无人物件”在世界历史中即成为个人的私有财产。要列举那些赞成这个理论的某一形式的法学家，将是无聊的，并且也没有这样做的必要，因为始终作为其时代一般意见的忠实索引的布拉克斯顿，曾在他的第二部书的第一章中有如下一段概括。
他写道：“土地及土地里的一切物件是人类直接得自‘造物主’的赐赠的一般财产。财物共有即使在最早时代，似乎也从来没有适用于物件实体以外的部分；也不能扩大及于物件的使用。因为，根据自然法律和理性，凡是第一个开始使用它的人即在其中取得一种暂时所有权，只要他使用着它，这种所有权就继续存在，但是不能比使用期更长；或者，更确切一些讲，占有的权利只是与占有行为同时继续存在。这样，土地是共有的，没有一部分可以成为任何特定个人的永久财产；但如有人占有了它的任何一定的地点作为休息、居住以及类似目的之用，即暂时取得一种所有权，如果有人用武力把他赶走，这是不公正的并且是违反自然法的，但是一当他离开而不复占有它时，别的人就可以夺取它而并无不公正之处。”他于是再进而辩称：“当人类日益增加，就有必要接受较永久的所有权的概念，不是仅仅把眼前的使用权而是要把将被使用的物件的实体拨归个人所有。”
这一节中有一些模糊的说法，令人怀疑布拉克斯顿对于他在他的权威著作中所找到的命题即所谓地面的所有权在
“自然”法下是由占有人第一个取得的意义，似乎并不完全了解；但他有意地或是由于误解而加于这个理论上的限制，使它变成了它所不时采取的形式。许多比布拉克斯顿更著名的作者在用语上是确切的，认为在事物开始时，“先占”最初给与一种针对世人来说是排外性的但又只是暂时享有的权利，到后来，这种权利一方面保持其排外性，同时又成为永久的。
他们这样来说明其理论，目的是为了使“自然”状态中的无主物通过“先占”而成为财产的学理，和他们从圣经史中所获得的推理取得一致，即族长们在最初对牧养其牛羊的土地并不是永久占有的。
直接适用于布拉克斯顿理论的唯一批评，是在研究那个造成他的原始社会图景的情况，是否要比其他能同样容易地想象出来的情况更接近可能一些。用这种方法来研究，我们可以恰当地询问，是不是占有（布拉克斯顿显然是按照其普通英语意义而使用这个名词的）土地上一定地点作为休息或居住的人就应该准许保留它而不受干扰。在这样情况下，他的占有权必须有同样广大的力量，才能保留它，并且他也很可能时常受到新来者的干扰，如果这个新来者看中了这块土地并自以为有强力足以把占有人驱逐掉。但事实是：所有对这些论点的一切强辩由于这些论点本身的毫无根据而完全没有价值。人类在原始状态中所做的也许并不是一个毫无办法加以研究的主题，但对于他们为什么要这样做的动机，则可能就无法知道了。这些有关世界最古年代人类情况的描写，受到这两种假定的影响，首先是假定人类并不具有他们现在被围绕着的大部分的情况，其次是假定在这样想象的条件下他们会保存着刺激他们现在活动的同样情绪和偏见，
——虽然在事实上，这些情绪很可能正是由这个假定认为他们应该被剥夺的情况所创设和产生的。
萨维尼有一个格言，有时被认为是在赞助着和布拉克斯顿所概括的一些理论颇相近似的一种有关财产起源的见解。
这个伟大的日耳曼法律家宣称：一切“所有权”都是因“时效”（Prescription）而成熟的“他主占有”（Adverse
Possession）。萨维尼作出这样说明，只是就罗马法而言，在全部理解其含义以前，必须对用语的解释和定义耗费很多劳力。可是，他的意思可以充分正确地表现出来，如果我们认为他所断言的是：不论我们对罗马人所接受的有关所有权的观念钻研得如何深入，不论我们在追溯这些观念时如何密切接近法律的初生时代，我们所能得到的有关所有权的概念不外乎包括这三个要素——“占有”，“他主占有”，即不是一种任意的或从属的而是一种针对世人来说的绝对占有，以及“时效”，也就是“他主占有”不间断地延续着的一定期间。非常可能，这个格言可以用其著者所允许的更大的概括性来表达，但如果我们所考察的任何法律制度的发生远在这些联合观念构成所有权观念的时期以前，则就很难预期一个合理可靠的结论。
同时，萨维尼的准则不但确立了关于财产起源的通俗理论，它的特殊价值还在于使我们注意到它的弱点。在布拉克斯顿和他的追随者的见解中，神秘地影响我们人类祖先的心理的，是取得专门享有的方式。但神秘之处，并不在此。所有权以他主占有开始，并不足以奇怪。第一个所有人应该是武装的强有力的人，才能保证其物件的安全，这也并非出于意外。但是为什么一定要经过一定的时间，才能产生一种尊重他占有的情绪
——这正就是为什么人类对于一切在事实上长时期存在的东西普遍加以尊敬的根源——，这才真正有深入研究的必要但却远不属于本文范围之内的问题。
在指出我们可能多少搜集一些有关所有权早期历史知识的处所之前，我敢提出我的意见。我认为一般对于
“先占”在文明第一阶段中起的作用所产生的印象，恰正和真相直接相反。“先占”是实物占有的有意承担；至于这样一种行为赋予人们对“无主物”享有权利的看法，不但不是很早期社会的特征，而且很可能，这是一种进步法律学和一种在安定的情况下法律产生的结果。只有在财产权利的不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数的享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。产生这个学理的情绪，和作为文明开始时期的特征的所有权的少见和不固定，是绝对不能调和的。它的真正的基础，并不在于对这“财产权”制度出于天性的偏爱，而是在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定，即每一种物件都应该有一个所有人。当一个“无主物”、也就是当一个还没有或者从来没有成为完全所有权的物件被占有时，占有人所以被允许成为所有人，是出于这样一种感觉，即所有的贵重物件天然地是一种绝对占有的主体，而在上述的情况中，除了“占有人”以外还没有一个人被授与过财产权。简言之，“占有人”成为所有人，因为所有的物件都被假定为应该是属于某个人的财产，同时也因为没有一个人比他对这特定物件有更好的所有权。
即使对于我们所讨论的、在其自然状态中的人类的描写没有其他反对意见，但在有一点上，这种描述是和我们所掌握的真凭实据严重地不一致的。可以看到，这些理论所假定的各种行为和动机是
“个人”的行为和动机。为自己签署“社会契约”的，是每一个“个人”。这好象是一个移动的沙洲，而作为沙洲中的沙粒的是“个人”，按照霍布斯的理论，这些沙粒由于强力的锻炼凝固为社会岩石。在布拉克斯顿所描绘的图画中，“占有了它的任何一定的地点作为休息、居住以及类似目的之用”的，也是一个“个人”。它的缺点是：它必然要动摇从罗马“自然法”所传下来的一切理论。罗马“自然法”和“市民法”主要不同之处，是在于它对“个人”的重视，它对人类文明所作最大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来。但是有必要再一次加以重复的就是，“古代法律”几乎全然不知“个人”。它所关心的不是“个人”而是“家族”，不是单独的人而是集团。即使到了“国家”的法律成功地透过了它原来无法穿过的亲族的小圈子时，它对于“个人”的看法，还是和法律学成熟阶段的看法显著地不同的。每一个公民的生命并不认为以出生到死亡为限；个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去。
罗马人就“人法”和“物法”之间的区分，虽然是极端方便的，但却是完全人为的，这个区分显然促使我们在研究当前的主题时，离开了真正的方向。当讨论到“物法”（Jus
Rerum）时，就把讨论“人法”（Jus Personarum）中所得的教训忘记了，当考虑到“财产”、“契约”以及“侵权行为”（Delict）等等时，好像从关于“人”的原始状态所确定的事实中，不能获得有关它们原始性质的暗示。如果一个纯粹古法律制度可以放在我们的面前，并适用罗马的分类来作为试验，这种方法的无用是显而易见的。不久就可以看到，把“人法”从“物法”中分离出来，在法律的初生时代是毫无意义的，因为属于这两个部门的规定是难解地错杂在一起的，而后期法律家的区分只可能适用于后期法律学。本文开始时已经说过，可以推断，如果把我们的注意力限于个人的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索。真正古代的制度很可能是共同所有权而不是各别的所有权，我们能得到指示的财产形式，则是些和家族权利及亲族团体权利有联系的形式。在这里，罗马法律学不能对我们有所启发，因为正是被自然法理论所改变后的罗马法律学把下述的印象遗留给我们现代人，即个人所有权是正常状态的所有权，而人的集团所共有的所有权只是通则的一个例外。可是，凡是要探究原始社会任何已经消灭的制度的人，有一个共产体始终应该仔细地加以研究。对长期居留在印度的一支印度－欧罗巴系，这类原始制度即使曾经发生过重大变化，但我们发现它绝少完全抛弃它原来在其中长大的外面轮廓。在印度人中间，我们确实发现有一种所有权形式应立刻引起我们的注意，因为它完全符合我们研究“人法”中有关财产原始状态时要使我们接受的各种观念。印度“村落共产体”一方面是一个有组织的宗法社会，另一方面又是共同所有人的一个集合。组成它的人们相互之间的个人关系是和他们的财产所有权不能辩别地混淆在一起的，英国官吏曾企图要把两者加以分开，这种企图被认为是英印统治中最惊人的失策。印度的“村落共产体”是被公认为非常古老的。不论从哪一个方面来深入研究印度历史，印度的一般历史或者地方史，在其历史发展的最早时期常常可以发现有这种“共产体”的存在。许多有才智的和善于观察的著者，其中大部分的人对于这种“共产体”的性质和来源，都没有任何理论的支持，但他们却一致同意认为它是一种最不容易摧毁的社会制度，它从来不愿意把任何一个惯例加以革新。征服和革命不断地横扫而过，但是并没有扰乱它或除掉它，在印度，凡是最好的政府制度似乎始终是把它承认为行政基础的那些政府制度。
成熟的罗马法律以及紧接着它的足迹的现代法律学把共有制度看作财产权中一种例外的、暂时的状态。在西欧普遍流行着的格言：没有人能违背其意志而被保留在共同所有制中（
Nemo in munione potest invitus detineri），就明显地表示出这种见解。但是在印度，他们的想法恰恰相反，个别的所有制始终是朝着共同所有制的方向在发展，其过程已经在前面谈到了。儿子一出世就已在父的财产中立即取得一种既得利益；当到达成年时，在某种偶然情况下�
