古代法-第24章
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种易解的原则来说明这些分类；但在法律哲学中去寻求划分的理由，结果必然是徒劳无功；它们不属于法律哲学而属法律历史。可以用来概括绝大多数事例的解释是，比其余享用物贵重的享用物，一般都是每一个特定社会最初和最早知道的，因此也就着重地用“财产”的名称来尊重它们的那些形式的财产。在另一方面，所有不列入爱好的物件中的物品都被列在较次的地位，因为关于它们价值的知识是肯定在贵重财产目录已经确定之后。它们在最初是不为人们所知道的，稀少，用途有限，再不然就被认为是特权物件的附属物。这样，罗马“要式交易物”虽然包括了许多极有价值的动产，但价值最高的宝石仍旧是从来没有被列入“要式交易物”项内，因为它们是古罗马人所不知道的。同样地，在英国，动产物据说已下降到动产的地位，因为在封建土地法下，这类地产是不常见的，并且是毫无价值的。但最饶有兴趣的是，这些商品继续降格，正当其重要性已有增加、其数量已有增多时。为什么它们没有继续被包括在爱好的享有物件中呢？理由之一，是由于“古代法”固执地墨守着它的分类。凡是没有受过教育的人和早期社会都有这样一个特点，他们除了在实际上所熟悉的特定应用之外，一般都不能想出一条通用的规则。他们不能从日常经验中遇到的特殊事件中分析出一个通用的名词或通用的格言；这样，包括为我们所熟知的各种形式财产的名称，就被拒绝适用于和它们完全类似的其他享有物件和权利主体上。对象法律那样稳定的一个主题发生了特别的力量，后来又添加了其他更适合于文明进步以及一般适宜概念的影响。
法院和法律家终于对爱好商品的移转、回复或遗传中所需要的各种令人困惑的手续程序，感到不便，于是便也不愿把作为法律幼年时代特点的专门束缚加于新的各类财产之上。因此就产生了一种倾向，把这些最后发现的物件在法律学安排中列在最低的地位，只通过较简单的程序就可以移转，比较古代的让与简便了许多，不再用来作为善意的绊脚石和诈欺的进身阶了。我们也许有低估古代移转方式的不便的危险。我们的让与证书是书面的，其中的文字既经职业起草者审慎推敲过，在正确性上就绝少存在着缺点。但是一个古代让与不是用书面的，而是用行动的。动作和口语代替了书面专门语法，任何公式被误读了或是象征的行为被遗漏了，就可能使程序归于无效，正如二百年前在叙述使用权或发表残余财产权中发生一个重大错误时，就使一个英国凭据归于无效一样。
真的，古代仪式的害处，上面所说的仅及其半。假使只在土地的移转中需要有书面的或行为的精密让与，由于这类财产绝少在极匆忙之中予以处分，在移转时发生错误的机会是不会多的。但是古代世界中所谓高级财产不但包括土地，并且也包括几种最最普通和几种最最有价值的动产。当社会一经开始很快地运动时，如果对于一匹马或一头牛，或对于古代世界最有价值的可移动之物
——“奴隶”——都需要高度地错综复杂形式的移转，必将感到很大的不便。这类商品一定常常是、并且甚至于原来是用不完全的形式来让与的，因此也就在不完全的名义下持有它们。
古罗马法中的“要式交易物”是土地——在有史时期，指意大利疆土内的土地，——奴隶以及负重的牲畜，如牛和马。
毫无疑问，构成这一类别的物件都是农业劳动的工具，对于一个原始民族很重要的商品。我猜想，这类商品最初称为
“物件”或“财产”，而它们移转的让与方式称作“曼企帕因”或“曼企帕地荷”；但可能要直到很后的时期，它们才接受了“要式交易物”的特别名称，所谓“要式交易物”，就是“需要一次‘曼企帕地荷’的物件”。可能除此以外，存在着或产生了有一类的物件，这些物件是不值得坚持采用全部的“曼企帕地荷”仪式的。当这些物件由所有人移转给所有人时，只须进行通常手续程序的一部分，这一部分就是实际送达、实物移转或交付，这是一种财产所有权变更的最明显的标志。这类商品是古代法律学中的“非要式交易物”，即“不需要一次‘曼企帕地荷’的物件”，这些物件在起初可能很少被重视，并且也不常从一个团体的所有人移转给另一团体的所有人的。
可是，“要式交易物”的目录虽是不可改变地定下来了，但“非要式交易物”的目录却在无限制地扩大；从此，人类对物质自然每一次新的征服就在“非要式交易物”上添加了一个新的项目，或在那些已经公认的项目中实行一次修改。因此，它们就不知不觉地提高到和“要式交易物”处于平等的地位，一种固有的低级的印象就这样逐渐消失，人们也就看到了在他们移转时，如果用简单的手续，比较采用复杂和严肃的仪式有更多的利益。法律改良中的两个媒介即“拟制”和“衡平”就被罗马法律学专心一致地运用着，使得“交付”能具有“曼企帕地荷”的实际效果。同时，虽然罗马立法者长期不敢制订法律，规定“要式交易物”中的财产权可通过简单的物件送达而立即移转，但甚至这样一个步骤，最后也为查斯丁尼安大胆地做了，在他的法律学中，“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区别已完全消失，“交付”或“送达”成为法律所承认的最大让与。罗马法律家很早就对“交付”有显著的偏爱，这种偏爱使他们在理论中分配给“交付”一个特殊地位，使现代学生们无法看到其真正的历史。
“交付”被归类在“自然的”取得方式中，一方面因为它在意大利各部落中普遍地应用着，另一方面因为它是能通过最简单机构来达到其目的的一种过程。如果把法学专家的言语简要地加以重述，无疑地包含着：属于“自然法”的“交付”比“曼企帕地荷”还要古老，因为“曼企帕地荷”是一个“市民社会”的制度；我认为不消说得，这一点是恰恰和事实相反的。
“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区分是一种有功于人类文明的区分，这种区分涉及全部商品，它把商品中的一小部分归入一类，而把其余的列入较低级的一类。各种低级的财产，由于蔑视和忽视，首先从原始法律所喜爱的复杂仪式中释放出来，此后，在另一种智力进步的状态下，简单的移转和恢复方法便被采用，作为一个模型，以它的便利和简单来非难从古代传下来的繁重仪式。但是，在有些社会中，财产所受到的束缚是过分地复杂和严密，不能轻易地得到放松。当印度人生出男性的子嗣时，象我已经说过的印度的法律便使他们都在父的财产中取得一种利益，并使他们的同意成为财产让与的一个必要条件。古日耳曼民族的一种通例具有同样的精神——值得注意的是，盎格鲁－撒克逊的习惯似乎是一个例外——，它规定在未经取得男性子嗣同意前禁止让与财产；斯拉夫人的原始法律甚至完全禁止让与。很明显，这一类的障碍是不能用在各种财产之间加以区分的方法来克服的，因为困难涉及所有各类商品；因此，当“古代法”一度开始向改进的道路发展时，就用另外一种性质的区分来克服这种障碍，这种区分不是按照财产的性质而是按照其渊源来分类。在印度，就有两种分类制度的遗迹，我们现在考虑的一种可以用印度法在“继承财产”和“取得物”之间建立的区分来例证。父的继承财产在其子出生时即为他们所分有；但按照大多数省分的习惯，他本人在世时取得的则完全为他个人所有，并可以由他任意移转。罗马法中有一种类似的区分，这是对“父权”最早的一种改革，它允许子把他在军役中所获得的物件归他自己所有。但这种分类方法，在日耳曼人中得到最广泛的应用。我曾反复地说过，自主地虽然并非不可让与，但一般必须经过很大的困难才可以移转；而且，自主地只可以遗传给宗亲属。于是，非常多种多样的区分便被承认了，都企图消灭和自主土地分不开的各种不便。例如，杀害亲属和解费（wehrgeld）在日耳曼法律学中占有很大的地位，却并不成为家族领地的一部分，并且根据完全不同的继承规则而遗传。同样的，寡妇再醮时所课的罚金（reipus）也不并入它所给付的人的自主地之内，在移转时，并且也可以不理会宗亲的特权。日耳曼的法律也象印度人的法律一样，把家长的“取得物”和“继承”财产区分开来，准许他在十分自由的条件下处理其“取得物”。其他种类的分类也是被承认的，常见的是土地与动产的区分；但是在动产项下还被分成几个附属的类别，每一类都适用一种不同的规则。
象征服罗马帝国的日耳曼人那样未开化的民族竟会有这样丰富的分类，我们在初看起来似乎是很奇怪的，但这无疑地是由于他们的制度中有相当数量的罗马法成分，这些都是他们长期寄居于罗马领土边境的时期内吸收的。对于自主地以外各种商品的移转和遗传的规定，我们可以毫无困难地发现其中许多来自罗马法律学，这些都可能是他们在非常长的时间内零零星星地从罗马法律学中借用来的。究竟阻碍财产自由流通的障碍通过了这类手段能克服到何种程度，我们无法加以猜度，因为这些区分已在现代历史上消失了。我在前面已解释过，自主地形式的财产在封建时期已完全消灭了，并且当封建制度一经巩固后，西方世界所有各种区分在实际上只有一种还留存着
——就是土地和物件、不动产和动产之间的区分。在外表上，这个区分和罗马法在最后采用的那种区分相同，但中世纪的法律和罗马法律在有一点上是显然不同的，这就是中世纪的法律认为不动产比动产更加高贵。这一个例子，就足以证明它所属的一类方法的重要性。在以法兰西法典为其制度的基础的一切国家中，也就是在欧洲大陆的绝大部分国家中，始终是来自罗马法律的动产法代替了和废弃了封建的土地法。英国是唯一的重要国家，在那里这种变化虽然已有进展，但并没有接近完成。应该进一步说明，我国也是唯一重要的欧洲国家，在其中，动产和不动产的分开受到了在过去曾促使古代分类乖离了唯一合乎自然分类的同一种影响的扰乱。英国的分类在大体上是分为土地和物件；但某种物件被作为继承动产（heirloom）和土地列在一起，某种土地上的利益则由于历史上的原因又和动产并列。英国法律学站在法律变化的主流之外，重复着古代法律的现象，这里所说的并不是唯一的事例。
因为本文的范围只许可提到那些极古的方法，我要再谈一二个方法，通过了这些方法，古代人对于财产所有权所加的种种束缚多少放松了一些。特别是其中的一种必须加以详细讨论，因为凡是不熟悉早期法律史的人都不会很容易地相信：现代法律学非常迟缓并且经过了绝大困难才获得承认的一条原则，却在法律科学很幼年时代就非常熟悉了。在一切法律中，现代人最不愿采用并不愿使它产生合法后果的原则，就是罗马人所知的
“时效取得”和在“时效”的名义下一直传到现代法律学的原则，虽然这个原则是有它有利的性质的。
最古罗马法上有一条明定的规则，比“十二铜表法”更古老，它规定：凡是曾被不间断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产。占有的期间是极短促的——一年或二年，根据商品的性质而定——，在有史时期内，“时效取得”只在用一种特殊方式开始占有时才能准许有效；但我以为在一个较不进步的时代，比我们在权威著作中所读到的更不严格的条件下，占有也很可能变成所有权。我在前面已经说过，我决不主张人类对于事实上占有的尊重是法律学本身所能说明的一种现象，但有必要说明的是，原始社会在采用“时效取得”原则时，并没有被曾经阻碍现代人接受这原则的那些纯理论的疑虑和踌躇所困惑。现代法律家对于“时效”的看法，起先是嫌恶，后来则是勉强赞成。在有几个国家中，包括我们自己的国家在内，立法是颇不愿越过这样一个旧的方法而前进一步，根据这个旧的方法，凡是在过去一个指定的时期以前、一般是前一个朝代的第一年以前遭受损害而提出的诉讼，一概不予受理；直到中世纪最后结束、詹姆士一世（James
the First）继承英格兰王位，我们才获得了一种很不完全的真正的时限条例。现代世界对罗马法中这最著名的一章、而且无疑是欧洲大多数法律家经常谈到的一章竟会这样慢才加以采用，主要是由于受到“寺院法”的影响。“寺院法”是从宗教习惯产生出来的，这些宗教习惯既然关心着神圣或准神圣的利益，就很自然地认为它们所赋与的特权不能因长期不用而丧失；按照这个见解，宗教法律学在后来巩固时，就以明显地反对“时效”著称。“寺院法”被教会法律家用作世俗立法的范本，对基本原理就发生了特殊影响。“寺院法”给予全欧洲形成的各式各样习惯的明确规定，其数量远不及罗马法所给予的多，但它在许多基本问题上似乎已经给了职业意见以一种偏向，而这样产生的倾向又随着每个制度的发展而不断地增加力量。它所产生的倾向之一就是对于“时效”的嫌恶；
但是，如果不是和实在派经院法学家的学理相同，我以为这种偏见是决不会象它现在那样有力的。这些经院法学家认为：
不论实际立法如何变动，凡是一种权利，纵使经过长期的忽视，在实际上是不可毁灭的。这种想法的残余，到现在依旧存在。凡是热诚讨论法律哲学的任何地方，对于
“时效”的理论基础问题，总是热烈地进行争辩的。在法国和德国，如果一个人已经有许多年丧失了占有，究竟应作为其怠忽的处罚而剥夺其所有权呢，还是由于法律希望结束诉讼（einis
litium）而通过简单仲裁使其丧失所有权，仍旧是一个极有兴趣的问题。但是在古代罗马社会中，人们就没有受到这种犹豫不决的困扰。罗马的古代惯例对于在某种情况下丧失占有达一二年的任何人，就直接剥夺其所有权。“时效取得”的这个规定，在它最古代形式下，其确切性质究竟是怎样的，很不容易说明；但是，就我们从书本中所看到和它附着在一起的种种限制，可知“时效取得”实在是一种最有用的保障，用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处。为了得到“时效取得”的好处，他主占有在开始时必须是善意的，换言之，即占有人必须认为他是合法地取得财产；其次，商品移转给他时所采用的形式虽然在这特定情况中不一定要等于是一个完全的权利的赋与，但至少是应该为法律所承认的。因此，在一个“曼企帕地荷”的情形中，不问履行是如何的草率，但只要在履行中已经包括了一种“交付”或“送达”，则权利上的缺点就可以因至多两年的“时效取得”而矫正。在罗马人的实践中，我认为他们对于“时效取得”的利用，最有力地证明他们的法律天才。他们所感到苦恼的困难，几乎正是英国法律家过去曾经和现在仍旧感到窘迫的困难。由于他们的制度的复杂性�
