古代法-第28章
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们权威著作的陈述，有证据证明它们有关“契约”的职能在起先是形式的和仪式的，并不是每一个问题和回答都是自古以来就足以构成一个“约定”的，只有用特别适宜于特定情况的专门术语表白的一个问题和回答，才能构成一个“约定”。
为了正确理解契约法史，虽然必须把“约定”理解为：在它被承认为一种有用的担保之前，它只是一种庄严的形式，但是，在另一方面，如果对它的真正用度视若无睹，也将是错误的。“口头契约”虽然已不象古代那样重要，但它一直被保存到罗马法律学的最后时期；我们可以视作当然的，在罗马法上没有一种制度如此长期的保存着，除非它在实践上确有些用处。我在一个英国著者的文章中看到他对罗马人甚至在最早时期也满足于这种对匆忙和缺乏深思熟虑之处，如此疏于防范的情况，表示十分惊奇。但是如果把约定详细研究一下，并且记着在我们所涉及的社会状态里面，书面证据是很不容易得到的，那末我以为，我们必须承认这种专门用以满足它所要求达到的目的的这种问题和回答，可以公允地认为是一种高度巧妙的办法。允约人以约定人的资格把契约中所有的条款用一个问题的形式提出，要约人给予回答。“你是否同意在某某地点某某日期送达给我某某一个奴隶？”“我同意。”现在，我们试想一想，我们可以看到，这个“债”把允约用问句的形式提出来，就把两造的自然地位给颠倒过来了，并且由于有效地破坏了会话的行程，使人注意不到滑过一个危险的质权。对于我们，一般说来，一个口头允约是完全从要约人的话中得来的。在古罗马法中，另一个步骤是绝对需要的，即允约人在达到合意后必须把所有条件综合在一个庄严的问句中；并且，在审判时，必须提出的证据，就是这个问句以及对这问句的同意——而不是允约，允约本身是没有拘束力的。这个看上去无足轻重的特点，在契约法的用语中竟有这样大的关系，这是罗马法律学的初学者迅速感觉到的，他们最初碰到的绊脚石之一几乎普遍地是由它产生的。当我们在英文中提到一个契约时，为便利偏见，偶然把它和契约两造的一方联系起来时——例如，如果我们想一般地提到一个缔约人——，我们的话所指的总是要约人。但罗马人的一般用语则转向不同的一面；它总是从允约人的地位来看契约的，如果我们可以这样说的话。在谈到一个契约的一造时，主要谈到的总是“约定人”，即提出问题的人。至于约定的用处，其最生动的实例可参见拉丁喜剧家的集子。如果有这些段落的全部场面经通读一过〔例如，普罗塔斯（Plautus）的“说谎者”（Pseudolus）幕一景一；幕四景六；“三个铜钱”（Trinummus
）幕五景二〕，就可以看到思考允约的人的注意力是如何有效地为问题所吸引，以及从一个没有预先考虑好的应承中撤退的机会是如何的充足。
在“文书”或“书面契约”中，一个“债”通过了它而加于“协议”上的正式行为是把可以明白确定的欠款数目登入一本总帐的借方。为了要说明这种“契约”，必须了解罗马的家庭状态，古代簿记的有条不紊性质和非常的有规律性。古罗马法中有几个小困难，例如，象“奴隶特有产”的性质，只有在我们回想起：在一个罗马家庭中，所有成员都严格地对其户主负责，以及家庭中每笔收支在登入草帐后，在一定期间内必须转入家庭总帐，只有明了了这些，才能解释清楚。可是，就我们所看到的“文书契约”的描写中，是有些不易明了之处的，原因是登帐的习惯在后来已不普遍了，而“文书契约”的用语成了表示和原来所理解的完全不同的一种定约的形式。因此，我们无法说明，关于原始“文书契约”，“债”的设定究竟是由债权人一方简单的登入簿据，还是必须获得债务人的同意或在其自己的簿据中同样登记，才能发生法律效力。但是有一个主要之点是可以确定的，即在这种“契约”中，只要条件遵守了，所有的手续都可以省却。这是契约法历史中向前推进的另一步。
根据历史顺序，其次一种“契约”是“要物契约”，表示在伦理概念上向前跨进一大步。凡是在任何合意中，以送达一种特殊物件为其目的的——绝大部分的简单合意都属此类——，一待送达确实发生后，“债”即产生。其结果必定是对最古的有关“契约”观念的一个重大革新；因为在原始时代，毫无疑义，当缔约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过约定的手续，则按照合意而做的一切，将不为法律所承认。借钱的人除非经过正式的约定，是不能诉请偿还的。但在“要物契约”中，一方的履行就允许使他方负担法律责任——则显然是基于伦理的根据。第一次把道德上的考虑认为“契约”法中的一个要素，这就是“要物契约”和前两种不同之处，并不是由于专门形式或由于遵从罗马家庭习惯而有所不同。
我们现在要讨论第四类或“诺成契约”，这是各种契约中最有趣和最重要的一种。在这名称下有四种特殊“契约”：委任（Mandatum）即“受托”（mission）或“代理”（Agency）；“合伙（Societas）；“买卖”（Emtio
Venditio）；以及“租赁”（Locatio Conductio）。在前面几页说明了一个“契约”是附加着一个“债”的一个“合约”或“协议”后，我曾提到通过一些行为或手续法律允许“债”吸收入“合约”内。我这样说，只是为了作一般的说明，但除非我们把这理解为不但包括正面的，而且也包括反面的，则这个说明不是严格地正确的。因为，实质上，这些“诺成契约”的特点是：从“合约”中产生这些契约，是无需任何手续的。关于“诺成契约”，很多是难以辩解的，更多是含糊不清的，甚至曾有这样的说法，即在这些契约中，缔约两造的同意比在其他任何种类的合意中更为着重。但“诺成”的这个名词不过表示：在这里，“债”是立即附着于诺成（Consensus）的。
“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素，而属于“买卖”、“合伙”、“委任”和“租赁”四类之一的合意，它的特点是：一经两造同意提供了这个要素时，一个“契约”立即成立。“诺成”带来了“债”，在特种交易中，执行着在其他契约中由要物（Res）或口头约定（Verba
stipulations）以及由文书（Liter）或书面登入总帐而履行的同样职能。“诺成”因此是一个名词，并无细微的变例，而正是和“要物”、“口头”及“文书”完全相类似的。
在生活的接触中，最普通和最重要的一种契约无疑是那称为
“诺成”的第四种。每一个社会的集体生存，其较大部分是消耗在买卖、租赁、为了商业目的而进行的人与人之间的联合、一个人对另一个人的商业委托等等交易中；这无疑是使罗马人象大多数社会一样，考虑到把这些交易从专门手续的累赘中解脱出来，并尽可能使社会运动最有效的泉源不至阻塞。这类动机当然不以罗马人为限，而罗马人和其邻国人通商贸易，必然使他们有丰富的机会看到在我们面前的各种契约到处都有变成诺成的倾向，即一经表示相互同意立即具有拘束力。于是，依靠他们通常的实践，他们就把这些契约称为万民法契约。但我们并不以为它们在很早时期就有这个名称。一个“万民法”的最早观念也许在委任一个“外事裁判官”之前早就存在罗马法律家的心中，但只有通过广泛的和正常的贸易，罗马法律家才能熟悉其他意大利社会的契约制度，而这类贸易在意大利获得彻底平靖和罗马的最高权力断然确立之前，是很难达到相当的规模的。虽然，极端可能，“诺成契约”是罗马制度中最后出生的，并且虽然很可能万民法这个称呼证明它渊源并不太古，但把这些契约归属于“国际法”的这个用语，却在现代产生了它们来自非常古远的年代的看法。因为，当“国际法”变为“自然法”时，似乎就含有了这样的意思，即“诺成契约”是最适合于自然状态的一种合意；于是，产生了这独特的信念，即文明愈年轻，它的契约形式一定愈简单。
“诺成契约”在数量上是极端有限的。但是，毫无疑义它在“契约”法史上开创一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了，外部行为只是看做内部意志行为的象征。“诺成契约”被归类在“万民法”中，并且这种分类在不久以后即得出了这样一个推理，认为它们是代表定约的一种合意，为“自然”所认可并包括在自然法典中的。当到达这一点时，我们就可以看到在罗马法律家中有几个著名的学理和区分。其中之一是“自然债”和“民事债”（Natural
and Civil Obligations）之间的区分。当一个智力完全成熟的人有意使其自己受到一个合意的约束，即使他并没有履行某种必要的手续以及由于某种技术上的障碍，他缺少了制订一个有效契约的正式能力，他仍被称为在一个自然债之下。法律（而这就是区分所暗示的）不强制执行债，但它也不绝对拒绝承认它；自然债在许多方面和纯粹是无效的债又有不同，尤其是在这样的情况下，即如果缔结契约的能力在后来取得时，自然债就可以在民事上得到批准。法学专家另外一种很奇怪的学理，其渊源不可能早于“协议”从“契约”的专门要素中分离出来的时期。根据这些法学专家的意见，虽然只有“契约”能作为一个诉讼的基础，但一个单纯的“合约”或“协议”可以作为一个抗辩的根据。由此推论，虽然一个人由于在事前没有注意遵照正当形式使一个合意成熟为一个“契约”的话，不能就根据这个合意而提起诉讼，但根据一个有效契约而提出的请求，只要经证明有一个还没有超过一个简单协议状态的反合意，就可以癖驳了。例如回复债务之诉可以提供一个仅仅放弃或延期付款的非正式合意作为抗辩。
上面所说的学理，表示出“裁判官”在向其最伟大的革新前进时所发生的迟疑。他们关于“自然法”的理论必定曾经引导他们特别偏爱“诺成契约”以及“诺成契约”仅仅是其中的特殊例子之一的那些“合约”或“协议”；但是他们不敢立即把“诺成契约”的自由推及一切“协议”。他们利用了从罗马法开始时就托付给他们的对于诉讼程序的那时特殊监督权，并且，虽然他们不准提出不是根据正式契约的一个诉讼，但在导演诉讼程序的秘密舞台中，他们使其新的合意理论有充分活动的余地。但当他们进展到这样的程度后，不可避免地他们一定要向前再进一步。当有一年的“裁判官”在“告令”中宣称：他将对还没有成熟为“契约”的“合约”赋与可衡平的诉讼，只要争执中的“合约”是根据一个要因（Causa）的话，在这时候，古代“契约”法的革命就完成了。
这类的“合约”在进步的罗马法律学中始终是被强行的。其原则是把“诺成契约”达到其适当后果的原则；事实上，如果罗马人的专门用语具有象他们的法律理论所具有的那样的可塑性，这些由“裁判官”强行的“合约”就可能称为新的“契约”，新的“诺成契约”。但，法律语法是最后变更的法律的一部分，而可衡平地强行的“合约”继续被简单地称为“裁判官合约”。必须注意，除非在“合约”中有要因，这“合约”就新的法律学而论，将继续是空虑的；要使它能具有效力，就必须用一个约定来使它变为一个“口头契约”。
我所以这样详细的讨论它，主要由于我认为这“契约”史有非常的重要性，它可以用来防止无可数计的误会。在这讨论中，详细说明了从一个伟大的法律学里程碑到另一个里程碑中各种观念的进程。我们由“耐克逊”开始，其中“契约”和“让与”是混杂在一起的，其中伴随着合意的手续形式甚至比合意本身还要重要。从“耐克逊”，我们转到“约定”，这是较古仪式的一个简单形式。其次发现的是“文书契约”，在这里，一切的手续都被放弃了，如果合意的证据能从一个罗马家庭的严格遵守的习惯中提出来。在“要物契约”中，第一次承认了一个道德责任，凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。最后，出现了“诺成契约”，其中唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非作为内在企图的证据外是不予注意的。罗马人的思想从一个粗糙的观念到一个精练的观念的这种进步，究竟是否能例证人类思想在“契约”这主题上有了必要的进步，这当然是无法断定的。除了罗马人之外，所有其他古代社会的“契约”法或者太少了，没有充足的资料，或者是已经完全失传了；至于现代法律学则是如此透澈地为罗马观点所影响，以致我们无法获得对比和类似，并从中吸取教训。但是，从我所描写的演变中既缺乏任何剧烈的、惊奇的以及不易理解的东西，我们就可以合理地相信，在某种程度上，古罗马“契约”史是其他古代社会中这类法律概念的历史的典型。但也只是在某种程度上，罗马法的进步可以被用来代表其他法律学制度的进步。“自然”法的理论是专属于罗马人的。法锁的观念，就我所知，也是专属于罗马人的。成熟的罗马的“契约和侵权”法中有许多特点，都来自上述的两种观念，或则来自其一，或则两者兼而有之，因此，这许多特点也是属于一特定社会的专门产物。这些后期法律概念是重要的，不是因为这些概念代表了在一切条件下思想发展的必然结果，而是因为它们对现代世界的智力素质起了十分巨大的影响。
罗马法尤其是罗马“契约法”以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了“物理学”外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的。纯粹的“形而上学”诚然是来自希腊而不是来自罗马的，但是“政治学”、“道德哲学”甚至“神学”不但在罗马法中找到了表意的工具，并且以罗马法为其最深奥的研究养育成长的一个卵巢。为了要说明这种现象，并没有绝对必要讨论文字和观念之间的神秘关系，或是说明人类的心神如何从来没有能抓住任何思想主题，除非它在事前就具有适当丰富的用语或能掌握一种适当的逻辑方法的工具。只须说明，当东方和西方世界的哲学兴趣分离时，西方思想的始创者都属于讲拉丁语和用拉丁语著作的一个社会。但是在西方各省中，能够很精确地用来研究哲学的唯一语言是罗马法的语言，它由于独特的机会，几乎保留了奥古斯多时代所有的纯洁性，而地方拉丁则正在退化为怪异的不纯正的一种方言。如果罗马法律学提供了语言上唯一的正确的媒介，更重要的，是它同时提供了思想上唯一的正确、精密深邃的媒介。因为哲学和科学在西方不能立足，至少有三个世纪之久；并且虽然大多数罗马人的精力都集中在形而�
