古代法-第29章
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罗马法中对其他研究主题有最广泛影响的部分是“债”法，或是接近于“债”法的部分，即“契约和侵权”法。罗马制度中这一部分丰富的术语，它所能用以履行的职能，罗马人本身并不是不知道的，这从他们把这个特别形容词准字用在“准契约”和“准侵权”等名词中，就可以得到证明。
“准”在这样的用法中，完全是一个分类的名词。英国评论家常认为“准契约”就是默约，但这是错误的，因为默约是真的契约而准契约则不是契约。在默约中，行为和情况是用作为某些要素的象征，这些要素在明约中是用文字来象征的；就合意的理论而论，一个人所用的究竟是这一套象征还是另一套象征，是毫无关系的。但是一个“准契约”完全不是一个契约。这类准契约中最普通的例子，象一个人误以金钱给付另一个人因而在这两人之间存在的关系。法律为了顾全道德上的利益，使受领人负有偿还的责任，但根据这交易的性质，表示出这并不是一个契约，因为，在这中间，缺乏作为“契约”最重要要素的“协议”。“准”这个字放在罗马法的一个名词之前，含有这样一种意思，即用它作为标志的概念和其原来的概念之间，在比较上有着一种强有力的表面类比或相似。它的意思并不是说，这两种概念是同样的，或是属于同一种类的。相反地，它否定了在它们之间存在着同一性的观念；但是它指出它们有充分的相似之处，可以把其中之一归类为另一个的连续，以及从法律的一个部门中取来的用语可以移用到法律的另外一个部门，并加以应用，而不致对规定的说明有强烈的歪曲，而这些规定在另一种情况下是很难完善地加以说明的。
有人这样乖巧地提出，“默约”是真正的契约，“准契约”完全不是契约，在这两者之间所存在的混淆不清，和把政治上的权利和义务归因于被统治者和统治者之间的一个“原始契约”（Original
pact）的这个著名错误，有很多共同之点。早在这理论获得定形之前，罗马契约法的用语大部分用来描写人类所常常设想的存在于君主和臣民之间的权利和义务上的相互关系。当世界上充满了各式各样的格言，极端断然地提出国王的主张应该绝对服从，——这些格言佯称来自“新约全书”，而实际上却是来自凯撒暴政的难忘回忆——如果罗马“债”法没有提供一种言语，能隐约表示当时还没有完全发展的一种观念，则被统治者应该享有相关权利的思想，将完全没有表达的可能。我认为国王的特权和国王对其臣民的义务两者之间的互不相容，自从西方历史开始以来是从来没有忘却过的，但在封建制度继续盛行之际，除了纯理论著作家外，这是绝少为人所注意的，因为封建制度通过明白的习惯有效地控制着欧洲多数君主，使不能有过分的理论上的权利。但是当封建制度衰亡、中世纪的组织脱出工作常规、以及宗教改革使教皇的权威不复为人所信任时，国王有神权的学理就显著地立即提高到它以前从来没有达到过的重要地位。它所获得的声价必须常常求助于罗马法的用语，而原来带有神学面貌的一种争论逐渐一天天地取得了一种法律争辩的色彩。于是出现了一种曾在意见史中不断重复出现的现象。正当君主权主张逐渐发展而成为菲尔美的学理时，从“契约法”中借用来的原来作为保护臣民权利的用语竟成为国王和人民间一个现实的原始契约的学说，这一个学说首先在英国人手中，后来、特别是在法国人手中发展成为社会和法律一切现象的一种广博的解释。但是政治学和法律学之间仅有的真正的联系，是在后者把其独特地有可塑性的术语的好处给与了前者。罗马“契约”法律学对君主和臣民关系上所作出的贡献，正和在一个比较狭小范围内、它对于为一个“准契约”责任拘束在一起的人们的关系上所作出的贡献完全相同。罗马“契约”法律学提供了一套文字和成语，充分正确地接近当时对于政治责任问题所具有的各种观念。一个“原始契约”学理所处的地位，从未能高过怀威尔博士（Dr．Whewell）所提出的，他的意见是：这个学理虽然是不够健全的，但“它可能是表示道德真理的一种方便的形式”。
在“原始契约”发明之前把法律用语广泛应用于政治主题上以及“原始契约”这个假定在后来所发生的有力影响，充分说明了在政治学中有着大量的为罗马法律学所独特创造的文字和概念。它们也大量地存在“道德哲学”中，这可能有不同的解释，这是由于罗马法比政治理论受到伦理著作更直接的贡献，而这些伦理著作的著者也更加自觉到他们责任的范围。在谈到道德哲学特别应该归功于罗马法律家时，我所指的应该是未经康德（Kant）中断其历史以前的道德哲学，即研究人类行为规则的一种科学，适当地解释这些规则的科学，以及这些规则应受的限制的科学。在“批判哲学”（Critical
Philosophy）兴起后，道德学的旧有意义几乎完全丧失，除了由罗马天主教神学者仍旧研究的诡辩学中用一种降格的形式保留着之外，道德学似乎已普遍被认为只是本体论研究（ontological
inquiry）的一个部门了。除怀威尔博士一人外，我在当时的英国著者中找不到一个人，他把道德哲学理解为在它被形而上学所吸收之前以及在它的规定的基础变成为比其规定本身更为重要的问题之前，为人们所理解的那样。可是，只要伦理科学涉及行为的实际统治时，它就多少受到罗马法的浸润。象现代思想中一切巨大主题一样，它是原来合并在神学中的。最初曾经被称为、以及现在仍为罗马天主教神学者称为“道德神学”的科学，无疑地是在著者明知之下采用了教会制度中的行为原则而构成的，并且是用了法律学中的用语和方法为其表现和扩张的。在这个过程继续进行的中间，法律学虽然只是准备成为发表思想的工具，但它不可避免地会把它的特色传给思想本身。由于和法律概念相接触而感染到的特点，在现代世界最早的伦理文献中完全可以看到，我以为这是很明显的，以权利和义务完全的相互关系和不可分解的关系为基础的“契约法”曾被用为矫正著者们某种倾向的东西，因为这些著者如果听其自然，就有可能把一个道德责任完全看做“神国”（Civitas
Dei）中一个公民的公共义务。
但是当伟大的西班牙道德学家们研究道德神学时，罗马法在道德神学中的分量已显著减少。用博士评论博士的法学方法发展起来的道德神学，有它自己的一套用语，而亚里士多德的推理和表现的特征，由于大部分无疑地是吸收自学院派的
“道德论”（Disputations on Morals）的，便代替了凡是精通罗马法的人决不会误会的那种特殊的思想方式和言语形式。如果道德神学家的西班牙学派的势力继续着，则伦理学中的法律要素就有可能成为完全不重要，但是下一代研究这些主题的罗马天主教著者在应用他们的结论时，几乎把他们的影响完全加以毁灭。道德神学降格成为诡辩学，不再为欧洲纯理论的领袖们感到兴趣；完全操在基督新教徒手中的新的道德哲学，大大超出了过去道德神学家的成就。其结果是使罗马法对伦理研究的影响为之大大增加。
在“宗教改革”之后不久，我们发现有两大思想学派在这一个主题上划分开来。这两大学派中最有势力的一派最初我们称之为诡辩学派，他们都是些和罗马天主教会有神交的人，并且他们几乎都是分属于这一个或另一个宗教教团的。在另一方面，则有另外一批著者，他们是以在学识上共同来自“战争与和平法规论”的伟大著者嚣俄格罗修斯而相互结合在一起的。几乎所有的后一派人都是“宗教改革”的信徒，虽然不能说他们是正式地、公开地和诡辩学派发生冲突，但他们体系的起源和目的显然是和诡辩学派有着本质上的不同的。这个区别有必要加以重视，因为它涉及到罗马法和对这两个体系都有关系的那个思想部门的影响问题。格罗修斯的著作虽然在每一页中都接触到纯粹“伦理学”的各个问题，并且虽然它是无数有关形式道德学的书籍的近的或远的根源，但众所周知，它不是“道德哲学”的一本专著：它是决定“自然法”的一个尝试。现在，无须研究这个问题，即一个“自然法”的概念是否罗马法学专家的一种独有创造，我们可以断言，甚至格罗修斯本人也承认罗马法律学的格言说，有些已知的现实法应该认为是“自然法”的一部分，这个格言纵使不是毫无错误，仍应该受到极端的尊敬而加以接受的。因此，格罗修斯体系在其基础上就是和罗马法牵涉在一起的，而这种关系就不可避免地使他——这是著者所受法律训练的必然结果——在每一章节中自由地应用着罗马法中专门术语，以及各种推理、定义和例证的方式，而这些辩论的意义，特别是辩论的说服力，有时是被隐藏着的，是不熟悉于它们来源的读者所不知道的。在另一方面，诡辩学很少借用罗马法，而其所主张的道德观念和格罗修斯所断言的全不相同。在诡辩学的名称下成为著名的或是不名誉的有关是和非的哲学，它的渊源来自“不可赦之罪”和“可赦之罪”（Mortal
and Venial Sin）间的区分。迫使诡辩哲学的著者发明一套精密的规范体系，以便在尽量把不道德行为从不可赦犯罪的范畴中移出来，并把它们定为可赦之罪，其动机之一是出于一种自然的渴望，想要避免把一种特定行为定为不可赦罪的可怕后果，另一种动机是出于一种同样地可以体会的愿望，就是为天主教会解除一种不便的理论，来帮助罗马天主教会在和基督新教进行的冲突中取得胜利。这种试验的命运，应属于普通史的范围。我们知道，诡辩学派使僧侣辈有权对各色人等的性格加以精神上的约束，这样也就使它对诸侯、政治家和将军们有着“宗教改革”时代以前所从未听到过的一种影响，并且也真的对基督新教初步成就发生遏制和缩小作用的那个巨大反动作出了重大贡献。但在其开始的企图中，它不是在建立而是在规避，——不是在发现一条原则而是在逃避一个假定——不是在确定是和非的性质而是在行为的决定在一个特殊性质中哪些是不错的，——诡辩学就是这样用了它的巧妙的高论继续发展下去，直到它最后过分地削弱行为的道德特征，过分地诽谤了我们人类的道德本能，以致最后人类的良心突然起来反抗它，并把这体系和其博士们埋葬在一个共同的废墟中。在长期不断的打击中，最后的一击来自巴斯噶（Pascal
）的“书翰集”（Provincial Letters），在这些可纪念的“文件”出现后，就没有一个即使影响最小、声望最微的道德学家敢于公开踏着诡辩学家的足迹前进。这样一来，全部伦理学的领域便完全留归追随格罗修斯的著者们控制了；它在很大程度上仍表现出和罗马法纠缠在一起的迹象，这有时被认为是对格罗修斯理论的一种过失，但有时则被认为是对它的最高贡献。自从格罗修斯时代以来，许多研究者已变更了他的原则，并且在“批判哲学”兴起以后，当然有许多人已完全抛弃了他的原则；但即使是那些远离其基本假设的人们，也继承了很多他的陈述方法、他的思想路线以及他的例证方式；而对于不懂罗马法律学的人，这些是绝少意义并且也是绝无妙处的。①我已经说过，在自然科学之外，没有一门知识会象形而上学那样受罗马法的影响如此之少的。因为，有关形而上学主题的讨论始终是用希腊文进行的，最初是用纯粹希腊文，后来是用特意用来表现希腊概念的拉丁方言。现代语言只有在采用拉丁方言或在模仿了原来在其结构上所用的程序之后，才能适合于形而上学的研究。现代形而上学论文中所常用的用语，其来源是亚里士多德的拉丁译文，其中，不论是否来自阿拉伯译文，翻译者的计划并不是要从任何部分的拉丁文献中找寻类似的言语，而是要从拉丁字根上重新创造一套相当于希腊哲学观念辞句的成语。在这样一个过程中，罗马法的用语可能仅仅发生绝少的影响；至多，也只有少数变形的拉丁法律名词进入形而上学的言语中。同时，必须注意，当有些形而上学的问题成为西欧最激烈的问题时，在其思想中，如果不是在言语中，一定泄露出来一种法律的本源。在纯理论史中，很少事物有比下列事实给人以更深的印象，即凡是用希腊语言的人民从来没有严重地感觉到为“自由意志”和“必然性”的大问题所困扰过。我不想对这一点作出任何概括的解释，但这样说明似乎并不是离题太远的，即不论是希腊人或是用希腊语讲话和思想的任何一个社会，都没有显示出来有产生一种法律哲学的最小的能力。法律科学是罗马人的一种创造，“自由意志”的问题是当我们在一个法律观点下研究一个形而上学的概念时发生的。为什么会发生这样的问题：不变的顺序是否和必要的联系相一致？我只能说，罗马法的随着它的
