古代法-第3章

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人之谈：他的主题是真实的、本土风光的、英国的封建法律，虽然曾受到当时所公认的研究法律学的方法——一个必然是罗马式的方法——的影响，而它受到这种影响，实在也是无可避免的。

　　

　　最后必须加以说明，在本书中提到的一二椿有关英国法的事，最近已经有了变化。一般都知道，在梅因著作中占有非常显著地位的并且是他所一贯不赞成的长子继承权（
priamogeniture），在现在，除了荣誉称号以外，在一切主要方面都已从英国继承法中消失了。第八章中有关英国动产法“威胁着要并吞和毁灭不动产法”的预言，现在大部已经实现了。

　　

　　至于英国已婚妇女的无能力（第五章），这种现象在1861年时是任何文明社会的一种耻辱，在二十一年以后已被彻底消灭，这原是众所周知而毋庸加以说明的事。

　　　　　　　　　　　　　　　喀莱顿·垦卜·亚伦

　　　　　　　　　　　　　　（Carleton　Kemp
　　Allen）

　1931年

古代法

　　





古代法

　　


第一章　古代法典

　　

　　世界上最著名的一个法律学制度从一部“法典”（Code）开始，也随着它而结束。从罗马法历史的开始到结束，它的释义者一贯地在其用语中暗示着，他们制度的实体是建筑于“十二铜表法”（Twelve
　　Decemviral　Tables）、因此也就是建筑于成文法的基础上的。在罗马，对于“十二铜表法”以前的一切制度，除了一特殊之点外，都不予承认。罗马法律学在理论上是来自一部法典，而英国法律在理论上则被认为是来自古代的不成文惯例，这是他们制度的发展和我们制度的发展所以不同的主要原因。这两种理论与事实不完全相符，但却都产生了极端重要的后果。

　　

　　“十二铜表法”的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点，这是毋庸多说的。古代罗马法典，是属于这样一类的法典，几乎世界上每一个文明国家都可以提出一个范例，并且以罗马和希腊而论，它们是在彼此之间相距并不过分遥远的时代中在它们各自的领域中广泛地传布着。它们是在非常类似的情况下出现的，并且据我们所知，也是由类似的原因产生的。毫无疑问，在这些法典的后面，存在许多法律现象，这些法律现象在时间上是发生在法典之前的。现在有很多文件记录，明白地提供我们关于这种早期法律现象的知识。

　　

　　但在语言学家能对“梵文”（Sanskrit）文学作出完全的分析以前，我们知识的最好来源无疑地只有希腊的荷马诗篇（Homeric
　　poems），当然我们不能把它认作一种确实事件的历史，而只能把它作为作者所知道的不是完全出于想象的一种社会状态的描写。纵使诗人的想象力对于这种英雄时代的某些特征，如战士的勇猛以及神的威武，可能有些夸张之处，但我们没有理由相信，他的想象力曾受到道德或形而上学的概念的影响，因为，这些概念当时当没有作为有意识观察的对象。就这一点而论，荷马文学实远比后期的文件更为真实可靠，因为，这些文件虽然也是为了要说明同样的较早时期的情况，但是它们的编纂是在哲学的或神学的影响之下进行的。如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家，真象原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态，主要由于对于这些观念除了最最肤浅的研究之外，采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的方法以代替假设法之前，法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似。

　　　　凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实的各种理论，像
“自然法”（Law　of　Nature）或“社会契约”（Social　pact　）之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处，并且当它们一度被接受和相信了以后，就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。

　　

　　在荷马诗篇中，曾经提到“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）的字眼，这是一些最早期的概念，它们和现在已经充分发达的法律观念和生活规律有着密切的关系。如所周知，“地美士”在后期希腊万神庙中是“司法女神”（Godadess
　　of　Justice），但这是一个现代的并且已经很发达的观念，同“伊利亚特”（Iliad）中把“地美士”描写为宙斯（Zeus）的陪审官的原意，完全不同。所有对于人类原始状态的忠实观察者现在都能清楚地看到，在人类的初生时代，人们对于持续不变的或定期循坏发生的一些活动只能假用一个有人格的代理人来加以说明。这样，吹着的风是一个人，并且当然是一个神圣的人；上升、上升、到达极顶然后下落的太阳是一个人，并且是一个神圣的人；生长庄稼的土地是一个人，也是神圣的人。在物理世界中如此，在道德世界中也是如此。当国王用判决解决纠纷时，他的判决假设是直接灵感的结果。把司法审判权交给国王或上帝的神圣代理人，万王之中最伟大的国王，就是地美士。这个概念的特点，表现在这个字的复数用法。地美士第，即地美西斯，是“地美士”的复数，意指审判的本身，是由神授予法官的。在谈到国王时，好像他们的手中就有着丰富的“地美士第”，随时可以应用似的。但是我们必须明白了解“地美士第”并不就是法律而是判决。格罗脱（Grote）先生在其“希腊史”（History
　　of　Greece）中说，“宙斯或是地球上的人王，不是一个立法者而是一个法官”。他有充足的“地美士第”，但是，虽然始终相信“地美士第”来自天上，我们却并不能就假设在各个“地美士第”之间，有着任何一条原则贯串着；它们是各别的、单独的判决。

　　

　　甚至在荷马诗篇中，我们也还可以看出，这些观念只是暂时的。在古代社会的简单机构中，情况类似的情形可能比现在还要普遍，而在一系列的类似案件中，就有可能采用彼此近似的审判。我们由此就有了一种
“习惯”的胚种或者雏形，这是在“地美士第”或判决的概念之后的一种概念。由于我们的现代联想，我们就先天地倾向于以为一个“习惯”观念必然是先于一个司法判决的概念，以为一个判决必然是肯定一个“习惯”，或是对于违犯“习惯”的人加以处罚，纵使我们的思想倾向是这样，但是，非常明确，各种观念的历史顺序却真正是象我在前面所排列的那样排列的。荷马对于一个在胚胎中的习惯，有时用单数的“地美士”——更多的时候则用“达克”（Dike），它的意义明显地介于一个“判决”和一个“习惯”或“惯例”之间。至于NFμσ是指一条“法律”，这是后期希腊社会政治语言中一个非常伟大而著名的名辞，但在荷马诗篇中却没有见到过。

　　

　　所谓神圣的代理人这种观念，暗示着“地美士第”，而其本身又人格化在“地美士”中。这种观念一个肤浅的研究者可能会把它和其他原始信念混淆起来，我们必须把它们区分开来。有一种概念认为整部的法典是由“神”（Deity）口授的，例如印度的“摩奴”法典（Hindoo
　　laws　of　Manu），这种概念似乎属于比较后期和比较发达的思想，“地美士”和“地美士第”是同长久以来顽固地为人们拘泥着的一种信念密切地联系着的，这种信念认为在生活的每一个关系中，在每一个社会制度中，都有一种神的影响作为它的基础，并支持着它。在每一古代法律中，在每一政治思想的雏形中，到处都可以遇到这种信念的征象。那时候所有的根本制度如“国家”、“种族”和“家族”都是假定为贡献给一个超自然的主宰，并由这个主宰把它们结合在一起的。在这些制度所包含的各种不同关系中集合起来的人们，必然地要定期举行公共的祭礼，供奉公共的祭品，他们时时为了祈求赦免因无意或疏忽的侮慢而招惹的刑罚举行着斋戒和赎罪，在这中间这种同样的义务甚至被更有意义地承认着。凡是熟悉普通古典文学的人，都会记得家祭（sacra
　　gentilicia）这个名词，这对于古代罗马的收养法和遗嘱法都有着极重要的影响。到现在为止，还保存着原始社会某些最古怪特点的印度习惯法（Hindoo
　　Customary　Law），对于人们所有的一切权利和继承的一切规定，几乎都要在死人安葬时，也就是说在家族延续发生中断时，按照举行规定仪式时的严肃程度而决定。

　　　　在我们离开这一法律学阶段以前，凡是英国学生都必须注意到这样的一点。在边沁的
“政府论丛”（Fragment　on　Government　），以及奥斯丁的“法律学范围论”（Province　of
　　Jurisprudence　Determined）中，他们把每一项法律分解为立法者的一个命令，因此是一种强加于公民身上的义务，并且是在发生反抗时的一种制裁；他们并且进一步断定这个作为法律第一个要素的命令，必须不仅是针对一个单一的行为，而且是对着一系列的或者许多属于同一类型和性质的行为。

　　

　　这样把法律的各种要素加以分析的结果，同已经成熟的法律学的事实完全相符；并且只要在用语上稍为引伸一下，它们就能在形式上适用于各种各样的、各个时代的一切法律。但是，这并不就是说，在这个概括中所含有的法律观念，即使到现在，还完全同这个解剖相符合；可奇怪的是，我们对于古代思想史如果研究得越深入，我们发现我们自己同边沁所主张的所谓法律是几个要素的混合物的这种概念，距离越远。

　　

　　可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种
“气氛”。对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律，而是在审判时中一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。我们要想理解这些在时间上和在联想上同我们距离这样遥远的种种见解，当然是极端困难的，但是，我们如果能比较详细地研究一下古代社会的构成，了解到在古代社会中，每个人的生命有极大部分都生活在族长的专制之下，他的一切行为实际上不是由法律的而是由翻复无常的一种统治所控制着，这就比较可信了。我可以说，一个英国人应该比外国人更能够理解这样的一个历史事实，即“地美士第”的发生先于任何法律概念，这是因为，在流行着的有关英国法律学性质的许多相互矛盾的理论中，其最得人心的，或者无论如何是最能影响实践的，当然是假定成案和先例先于规则、原则及差别而存在的理论。应该指出，根据边沁和奥斯丁的见解，“地美士第”还有把单一的或唯一的命令从法律中区分开来的特性。真正的法律使所有公民毫无差别地一致遵守着种类相似的许多条例；这正是法律的最为一般人所深切感觉到的特征，使“法律”这个名词只能适用于一致、连续和类似。至于命令只规定一个单独的行为，因此同“地美士第”比较近似的是命令而不是法律。命令只是对孤立的事实状态的宣告，并不必然地按照一定的顺序一个和另一个相近。

　　

　　英雄时代的文学告诉我们的法律萌芽，一种是“地美士第”，还有一种是在稍为发展的“达克”的概念中。我们在法律学史上达到的下一个阶段是非常著名的，并且也是饶有兴趣的。格罗脱先生在其“希腊史”第二篇第二章中，曾把已逐渐不同于荷马所纂绘的社会生活方式详细加以描写。英雄时代的王权，部分地依靠着神所赋与的特权，部分地依靠着拥有出类拔萃的体力、勇敢和智慧。逐渐地，君主神圣不可侵犯的印象开始淡薄，当一系列的世袭国王中产生了柔弱无能的人，王家的权力就开始削弱，并且终于让位于贵族统治。

　　

　　如果我们可以正确地应用革命的术语，则我们可以说，王位是被荷马一再提到的和加以描写的领袖议会所篡夺了。无论如何，在欧洲各地，这时已经从国王统治时代转变到一个寡头政治时代；即使在名义上，君主职能还没有绝对消失，然而王权已缩小到只剩下一个暗影。他成为只是一个世袭将军，像在拉栖第梦（
Lacedemon），只是一个官吏，像雅典的执政王（King　Archon　at　Athens），或仅仅是一个形式上的祭司，像罗马的献身王（Rex
　　Sacrieiculus）。在希腊、意大利和小亚细亚，统治阶级似乎一般都包括着由一种假定的血缘关系结合在一起的许多家族，他们虽然在开始时似乎都主张有一种近似神圣的性质，但他们的力量在实际上却并不在于他们所标榜的神圣性。除非他们过早地被平民团体所推翻，他们都会走向我们现在所理解的一种贵族政治。在更远一些的亚洲国家，社会所遭遇的变革，在时间上，当然要比意大利和希腊所发生的这些革命早得多；但这些革命在文化上的相对地位，则似乎是完全一样的，并且在一般性质上，它们也似乎是极端相似的。有些证据证明，后来结合在波斯王朝统治下的各个民族以及散居在印度半岛上的各个民族，都有其英雄时代和贵族政治时代；但是在它们那里，分别产生了军事的寡头政治和宗教的寡头政治，而国王的权威则一般并没有被取而代之。同西方事物的发展过程相反，在东方，宗教因素有胜过军事因素和政治因素的倾向。在国王和僧侣阶级之间，军事和民事的贵族政治消失了，灭绝了，或者微不足道；我们所看到的最后结果，是一个君主享有大权，但是受到了祭司阶级的特权的拘束。在东方，贵族政治成为宗教的，而在西方，贵族政治成为民事的或政治的，虽然有着这些区别，但是，在一个英雄国王历史时代的后面跟着来了一个贵族政治的历史时代，这样一个命题是可以被认为正确的，纵使并不对于全人类都是如此，但无论如何，对于印度—欧罗巴（Indo－European）系各国是一概可以适用的。

　　

　　有一点对于法学家很重要，就是这些贵族都是法律的受托人和执行人。他们似乎已经继承了国王的特权，唯一的重要区别，在于他们并不对每一个判决都装作出于直接的神示。

　　

　　主张全部法律或是部分法律来自神授的思想联系，仍旧到处表现出来，这使族长所作的判决被诿诸于超人类的口授，但是思想的进步已不复允许把个别争议的解决，用假定一种超人的仲裁来解释。法律寡头政治现在所主张的是要垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利。我们在事实上已到了
“习惯法”的时代。“习惯”或“惯例”现在已成为一个有实质的集合体而存在，并被假定为贵族阶层或阶级所精确知道的。我们所依据的权威使我们深信，这种寄托于寡头政治的信任有时不免要被滥用，但这当然不应该仅仅视为一种僭取或暴政的手段。在文字发