古代法-第30章

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的概念时发生的。为什么会发生这样的问题：不变的顺序是否和必要的联系相一致？我只能说，罗马法的随着它的发展而日益增强的趋势，是认为法律后果是通过一种坚决的必然性而和法律原因相结合着的，这一种趋势在我反复引用过的如下的“债”的定义中得到最明显的证明：“应负担履行的义务的法锁”。

　　

　　但是“自由意志”问题在它成为哲学问题之前，是一个神学上的问题，如果它的名词曾受到法律学的影响，这是由于法律学早已渗入了神学的缘故。这里所要提出并加以研究的大问题过去从来没有被满意地阐述过。我们必须决定的是：法律学究竟有没有被用来作为通过它而观察神学上各项原则的媒介；它究竟有没有提供一种特殊的言语，一种特殊的推理方式，以及解决许多生活问题的特殊方法从而开辟新的通道，使神学上的纯理论通过它顺流而下并得到扩展。为了要得到一个答案，有必要回忆一下关于神学最初吸收的理智粮食最著名的著者们已经一致同意的究竟是什么。各方面都一致同意，基督教会最古的语言是希腊语，而它最初所从事的各种问题是那些希腊哲学在其后期形式中为它们开辟了道路的问题。人类从中获得从事于深奥争论，如有关“神人”、“神质”和“神性”（the
　　Divine　Persons，the　Divine　Substance　，and　the　Divine　Natures）等等问题的手段的唯一的文字和观念的宝库，是希腊形而上学文献。拉丁语以及贫乏的拉丁哲学是不足以胜任的，因此，帝国中西方或操拉丁语的各省对于东方的结论，就毫无争议或不加审查而采用了。

　　

　　弥尔曼教长（Dean　Milman）说：“拉丁基督教接受了拉丁的狭隘肤浅的语彙所无法用适当名词加以表示的信条。但是，自始至终，罗马和西方之间的紧密粘固，是对于东方神学者较深奥的神学所精制出来的教条制度的一种被动的默从，并不是它自己对那些神秘事物加以有力的和有创造性的研究的结果。拉丁教会是阿塔纳细阿（Athanasius）的弟子，同时也是他的忠实信徒”。但是，当东方和西方的分离一天天地扩大，操拉丁语的西罗马帝国开始生活在其自己的精神生活中时，它对东方的谦逊突然为东方理论所完全不熟悉的许多问题的议论所代替。“当希腊神学［弥尔曼：《拉丁基督教》（Latin
　　Christianity）序，第５页］用更精致的技巧来为‘神格’（Godhead）和基督的性质下定义时”——“当无休止的争辩仍旧不断地延续，并从这陷于衰弱的社会中一个宗派跟着一个宗派传布出来时”——西方教会以非常的热诚投身于一类新的辩论中，这种辩论，从那时候起一直到现在，是包括在拉丁教会中的任何时候的任何人类所从来没有失去过兴趣的。“罪过”（Sin）的性质和它的可以由继承而转让——人所欠的债务以及其代替的偿还——“赎罪”（Atonement）的必要和能力——最重要的是“自由意志”和“神意”（Divine
　　Providence）之间的显然互不相容——，这些是西方开始进行辩论的问题，并且辩论时象东方在讨论其比较特殊的信条的条款时同样的热烈。然则，在这个把希腊语各省从拉丁语各省分离开来的分界线的两边，为什么竟会存在这样显著不同的两类神学上问题？教会历史家说过，新的问题比曾把东方基督教扯得粉碎的那些问题更多“实际”，更少绝对理论，他们的这种解释，虽已接近答案，但就我所注意到的，他们中实在没有一个人完全达到了全部答案。我敢毫不踌躇地断言，这两个神学体系间的不同，主要是由于这样一个事实，就是神学理论由东方传到西方时，它是由希腊的形而上学的气氛移转到罗马法的气氛中。在这些争辩成为有压倒重要性以前的几个世纪中，西方罗马人的一切智力活动都完全花费在法律学上。他们都忙于把一套特殊的原则适用于生活情况可被安排的一切结合中。没有任何外来的工作或风尚曾把他们的注意力从这全神贯注的事情上转移开来，并且为了继续这样做，他们有一个丰富而精确的词汇，一个严格的推理方法，一批多少已为经验所证实的有关行动的通则，和一个严正的道德哲学。因此他们也就不可能不从基督教记录的各项问题中选择那些接近于他们习惯的纯理论制度的问题，他们处理这些问题的态度也就不可能不来自他们的法庭的习惯。几乎每一个对罗马法有足够知识的人，能够理解罗马刑法制度，罗马人由“契约或侵权”创设的债的理论，罗马人对于“债务”以及对于“债务”产生、消灭和移转的方式的见解，罗马人对于通过“概括继承”而个人继续生存的观念的人，都可以说明：西方科学问题经证明对它非常意气相投的心境是来自什么地方的，用以说明这些问题的用语是来自什么地方的，以及应用于其解决中的推理方法又是来自什么地方的。必须回忆一下，这逐渐渗入西方思想中的罗马法既不是古城市的古制度，也不是“拜占廷皇帝”的经过删改的法律学；当然，更不是几乎埋没于以“现代民法”名义通行于世的现代纯理论学理的象寄生物那样的过度发展中的大量规则。我所谈的，只是指由安托宁时代伟大法律思想家所研究出来的、部分地由查斯丁尼安的“法学汇纂”加以转载的法律哲学，这个体系很少缺点，除了它所要达到的高度的优雅、明确和精审，已超过了人类事务所许可以及人类法律所能限制的范围。

　　

　　许多英国著名的和有信誉的著者，由于对罗马法的无知（这是英国人不得不立即承认，但有时不以为耻，反以自夸的），对罗马帝国时期内人类智力状态提出了最不足取的奇论。他们常常这样主张，并且是毫不踌躇地、好象在提出这命题时毫不卤莽似的，认为从奥古斯多时代终了的时候起一直到一般对于基督信仰开始发生兴味时，文明世界的心力遭受到瘫痪症的猛烈侵染。这时有两个思想主题，
——也许是除了自然科学之外仅有的两个——可以供人们所具有的一切能力作专心致志的研究。其中之一是形而上学的研究，这只要人愿意继续钻研是没有限制的；另一个是法律，这是和人类的事务同样地广大的。恰巧在上述的时期中，操希腊语的名省专心从事于其一，而操拉丁语的各省又专心于另一种问题。我不想谈亚历山大城和东方在纯理论研究方面的成果，但我大胆地断言，在罗马和西方的手中有一件工作，足以补偿在其他智力上的欠缺，并且我要附带说明一句，他们所获得的结果，就我们所知而论，对于他们所花费的坚毅的专门的劳力，并不是不值得的。除了一个职业法律家外，也许没有人能完全了解“法律”能吸收个人的多少精力，但是一个普通人也不难理解为什么罗马集体智力的一个不平常部分会被法律学所独占。“一个特定社会的精通法律学，它所依靠的条件，和它在任何其他种类研究中所依靠的条件终久是完全相同的；而条件中最主要的是全国智力花费的比例，以及时间的长短。当促使一种科学前进和完善的一切直接的和间接的原因结合在一起时，这种结合在从“十二铜表法”到两个帝国分裂时候为止的这个长时期内继续对罗马的法律学发生作用，——并不是不规则的和间断的，而是力量继续不断地增长，数量继续不断地增加的。我们可以看到，一个年轻国家最早的智力活动是研究它的法律。一当人们的智力第一次有意识地努力要作出概括时，首先包括在一般通则和包含丰富的公式中的是日常生活中的事务。年轻共和国集中一切精力专心从事法学研究的声势，在开始时是毫无限制的；但不久就终止了。智力不再为法律所垄断。早晨集合在伟大罗马法学专家那里的听众减少了。英国“法学院”的学生数从几千人减少到了几百人。艺术、文学、科学和政治在全国的知识界取得了它们的分额；而法律学的实践则限制于一个职业界的范围之内，虽然并不是有限的或是无关重要的，但它所以能有吸引力，一方面是由于这一门科学的固有的引人之处，另一方面亦是由于因此而可能获得的酬报。这一系列的变化在罗马甚至比在英国表现得更为显著。到共和国时代的末期，法律是除了有将军的特殊天才的人以外一切有才干的人的唯一天地。但是到了奥古斯多时代，一个新的智力发展的阶段开始了，正象我们的伊利萨伯时代开始一样。我们都知道它在诗歌和散文上的成就；但必须说明，有些迹象表明在其装饰文学的光辉灿烂以外，它已到了在自然科学中作出新征服的前夕。但是到这个时候，罗马国家中智力的历史已不再和智力进步到这时为止所追求的道路平行前进。罗马文学严格讲起来只能说是昙花一现，它在各式各样的影响下突然终止，这些影响虽然有一部分是可以探索的，但在这里加以分析是不适当的。古代的知识界有力地被推回到其老路上去，而法律又成为专属于天才的正常范围，正和罗马人把哲学和诗歌蔑视为一种幼稚民族的玩具的时代一样。在帝政时代，使一个有天才的人从事于法学专家的事业的外因，其性质究竟是怎样的，要理解这一点，最好的方法是考虑他在选择职业时所面对的抉择。他可能成为一个修辞学教师，一个边境哨地的司令官，或是一个颂词的职业著者。此外，能容纳他的仅有的现实生活中的其他职业是法律职业。通过了这，可以到达财富、名誉、官职、君主的会议室——甚至可以达到王位的本身。”

　　

　　学习法律学的报酬是巨大的，所以在帝国境内到处都有法律学校，甚至在形而上学的领域内也是如此。虽然帝国首都迁到拜占廷显而易见地推动了它在东方的研究工作，但法律学从没有能推翻和它相竞争的各种学问。它所用的语言是拉丁，这是帝国东半部的一种外来方言。只是对西方我们可以说，法律不但是有野心的和有抱负的人的精神食粮，并且是一切智力活动的唯一滋养。对于罗马的知识界，希腊哲学仅不过是一个短促的风尚，并且当新的东方首都建立，帝国分裂为二，西方各省就比以前更明白地和希腊纯理论相分离，更明白地专心于法律学。当他们这样不再听命于希腊人，并开始自行建立其神学时，这个神学经证明渗透了法律的观念并在其措辞中用了法律的用语。当然，在西方神学中，这个法律的基体是十分深厚的。一套新的希腊理论，即亚里士多德哲学，后来流入西方，并且几乎完全掩没了土著的学理。但到
“宗教改革”、它部分地摆脱了它们的影响时，它立即用“法律”来补足它们的地位。在喀尔文（Calvin）和阿明尼阿斯（Arminius）两种宗教体系中究竟哪一个有更显著的法律性质，这是很难说的。

　　

　　罗马人的特殊的“契约”法律学对现代“法律”中相当部门所发生的巨大影响，似不属于本文范围，应属于成熟的法律学史。这种影响要直到波罗诺学派创立了现代欧洲法律学后才感觉到。但罗马人在帝国衰亡前曾把“契约”概念发展得非常完全的事实，在比上述时期更早的一个时期就具有重要性。我曾不止一次地说过，“封建制度”是古代蛮族习惯和罗马法的一种混合物；其他任何解释都是不足信的，甚至是不可领会的。封建时代最早的社会形式和原始人类到处结合在其中的一般社团很少区别。一个“封地”是一些财产权利和人身权利不可分解地混合在一起的一种有机的、完全的结合。它和一个印度“村落共产体”以及一个苏格兰高原部族社团有许多共同之处。但封建社会仍具有某种现象，是我们从文明初创者自发形成的社团中找不到的。真正的古代共产体不是由明白的规定而是依靠情绪，或者，我们应该说，依靠本能，结合在一起的；凡是新来者都虚假地装做有血统关系而就在这个本能的范围之内被纳入社团的。但是最早的封建社会既不是仅仅由情绪结合起来的，也不是靠一种拟制来补充其成员的。把他们结合在一起的纽带是“契约”，他们用和新伙伴缔结一个契约的方法来获得新伙伴。封建主和属臣的关系原来是用明白的定约来确定的，一个愿意把自己用推荐或分封土地的方法接纳在同族之内的人，对于他被接纳的各项条件是明白了解的。因此，把封建制度和原始民族纯粹惯例加以区分的主要东西是“契约”在它们中间所占的范围。

　　

　　封建主具有一个宗法家长的许多特点，但他的特权为多种多样确立的习惯所限制，这种习惯来自分封土地时经过同意的明确的条件。使我们不能把封建社会和真正的古代社会归属一类，其主要的不同之点就是由此而来的。封建社会比较持久，比较多种多样；它们所以持久，是因为明确的规定比本能的习惯不容易毁灭，其所以多种多样，是因为它们所根据的契约是依照交出或授与土地的人的具体情况和具体要求而调节的。这最后的理由可以用来说明那在我们中间流行的关于现代社会渊源的通俗意见是如何大大地需要修正。人们常说，现代文明的外貌所以如此地不规

　　则和多样化，主要是由于日耳曼民族的丰富而易变的天才，这和罗马帝国那种迟钝的常规是完全不同的。真相是，罗马帝国把法律概念遗传给了现代社会，而这种不规则正是来自那些法律概念；如果说蛮族的习惯和制度有一个特点比另一个特点更为显著，那末这个特点就是它们的极端一致。

古代法

　　





古代法

　　　　　

　　第十章　侵权和犯罪的早期史
　　

　　“条顿法典”（Teutonic　Codes）包括我们盎格鲁－撒克逊的法典在内，是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律，关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。虽然罗马和希腊法典的现存片段足以证明它们的一般性质，但残存的数量不多，还不够使我们十分确切地知道它们到底有多大的篇幅以及各个部分相互的比重。但大体而论，所有已知的古代法的蒐集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统，似乎表明它也有同样的特点。只有在“十二铜表法”（这是一个具有伟大法律天才和一个温良风俗的社会的产物）中，它的民事法律才有些象其现代的先例；但是损害救济方式所占的地位，虽然不是异常巨大，但却是相当大的。我以为可以这样说，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。这种现象常常可以看到，并且这样解释无疑地在很大程度上是正确的：由于法律初次用文字写成时，社会中经常发生强暴行为。据说，立法者按照野蛮生活中某一类事件发生次数的多少以分配其工作的比重。但我认为这个说法并不十分完全。应该回想一下，在古代的蒐集中民事法律比较缺少是和本文中所讨论的古代法律学的其他特征相一致的。文明社会所施行的法律的民事部分，有十分之九是由“人法”、“财产和继承法”以及“契约法”组成的。

　　　　但是很显然，当我们越接近社会的萌芽时代，这一切法律学领域就愈缩小到更狭小的范围之内。既然一切身分形式都共同从属于
“父�