古代法-第32章
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我曾说过，最后引导古代社会形成一个真正犯罪法律学的理由，是非常简单的。国家自以为是受到损害了，
“人民议会”就用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人。最古犯罪法院只是立法机关的一部分或委员会——虽然在现代并不完全是如此，我将有机会指出——在古代世界，确实是如此的。无论如何，这是最大的两个古国的法律史所指出的结论，在一个情况中是相当清楚的，而在另一个情况中是绝对明白的。雅典的原始刑法把犯罪的惩罚一部分委托给“执政官”（Archons）作为侵权行为而加以处罚，一部分委托给“阿勒乌柏果斯元老院”，作为罪过而加以处罚。这两个管辖权在最后都移转给“希黎亚”（Helifa）即平民高等法院（the
High Court of Popular Justice），而“执政官”和“阿勒乌柏果斯”的职能便成为只是行政的或竟完全无意义的了。但“希黎亚”只是“议会”的一个古字；古典时代的“希黎亚”只是为了司法目的而召集的“人民议会”，著名的雅典“迪卡斯德黎”（Dikasteries）只是它的一部分或是陪审官。在罗马，也发生过相应的变更，这更容易加以解释，因为罗马人把他们的试验限于刑法，他们和雅典人不同，并不使普通法院既有民事的又有刑事的管辖权。罗马犯罪法律学的历史开始于古“平民法院”（Judicia
Populi），据说是由国王主持的。这些全然是在立法形式下对大罪人的庄严审判。但似乎从一个很早的时期起，“民会”有时把它的犯罪管辖权委托一个“审问处”（Questio）或“委员会”，它和“议会”的关系，正和“众议院”的一个“委员会”与“议院”本身的关系一样，只是罗马的“委员”或“审问官”（Questores）不仅对“民会”提送报告，并且也行使该团体本身习惯上行使的一切权力，甚至包括对“被告人”判刑。这样的一个“审问处”只被指定审判一种特殊犯人，但并没有规定不许可二个或三个“审问处”在同时进行审判；很可能，当有几件对社会的严重不法案件同时发生时，有几个“审问处”在同时受到委派。也有迹象表明，有时这些“审问处”非常近似我们“常设委员会”（Standing
mittees）的性质，因为它们是定期委任的，不必等待某种严重犯罪行为的发生。在很古的时代的议事录中被提到过的，旧的“弑亲审问官”（Questores
Parri cidii）有权审判（或如有的人认为的那样，有权搜索和审判）一切弑亲和谋杀案件，他们似乎是正规地每年选派的；而审判对共和国有严重危害的二人委员会或“叛逆二人委员会”（Duumviri
Perduellionis），大多数著者也相信是定期指派的。把这些权力委派给这些官吏，使我们又前进了一步。不再是在对国家犯罪发生时，才被委派，而是在有可能发生时，就已具有一般的、虽然是暂时的审判权。这时已很接近一种正规的犯罪法律学，这也可以从“弑亲”和“判逆”这些一般用语上显示出来，这些用语标志着已临近彷彿是犯罪分类的那种东西。
但真正的犯罪法要到纪元前１４９年才开始产生，当时古尔潘尼斯披梭（
L．Calpurnius Piso）实行了所谓“古尔潘尼亚贪污律”（Lex Calpurnia de Repetundis）的制定法。这个法律适用于有关盗用金钱（Repetundarum
Pecuniarum）的案件，这就是，各“省民”（Provincials）对总督（Governor－General）不正当征收的金钱有偿还的请求权，但这个制定法的最大和永久重要性在于它建立了第一个“永久审问处”（Questio
Perpetua）。一个“永久审问处”是一个永久的委员会，和那些临时的以及那些暂时的是有区别的。它是一个正规的刑事法院，它的存在从创设它的制定法通过时候起，一直继续到废弃它的另一个制定法通过时候为止。它的成员不是象较早的“审问处”的成员那样特别任命的，而是在组成它的法律中规定由特种法官中选任并按照明确的规定进行更换。它有权审理的罪行也是在条例中明白规定和明白下定义的，新的“审问处”有权在将来审判一切人，如果他的行为符合于法律所规定的犯罪的定义。因此，它是一个正规的犯罪司法机关，行使一种真正的刑事法律学。
因此，原始犯罪法史可分为四个阶段。我们可以了解犯罪的概念和不法行为或侵权行为以及罪过的概念是有区别的，在犯罪的概念中包括着对国家或社会集体所加损害的概念，我们首先发现的是，共和国按照这概念的字面意义由它自己直接干预或由它用单独行为对那些损害国家的人给予报复。这是我们的出发点；每一个公诉状就是一个痛苦和刑罚状，这是一个特别法律，指明犯人的姓名，并规定他的刑罚。
当犯罪种类增加，使立法机关不得不把权力委托给特别“审问处”或“委员会”，它们都有权对一个特定的控告进行调查，并在控告经证明属实后有权对特定犯人加以处罚。这时，第二步方告完成。当立法机关不再等待一个犯罪发生以后方才委托“审问处”，而在某种犯罪有发生的可能以及预防这些犯罪将要发生时，定期的任命象“弑亲审问处”和“叛逆二人委员会”那样的“委员”时，它又作了另一次运动。至最后阶段，“审问处”从定期的或临时的变为永久的法院——法官们不再由指派委员会的特定法律加以指定，而是规定在将来用一种特定方法和从一个特定阶级中选任——，并把某种行为用普通文字加以说明和宣布为有罪，如果触犯了，就将处以适合于每一种犯罪的刑罚。
如果“永久审问处”有一个较长的历史，它们将无疑的会被认为是一个各别的制度，它们和“民会”的关系将不会比我们自己的法院和君主之间的关系更为密切，君主在理论上是公道的泉源。但帝国暴政在它们的渊源被完全忘却前就把它们全部摧毁，并且，在它们存续的时期内，这些“永久委员会”被罗马人视为仅仅是一种委托权的受托人。犯罪的审判权被认为是立法机关的一种自然属性，而公民的心理总是要从“审问处”回复到“民会”，是民会把它不可分割的职能的一部分委托给“审问处”执行的。甚至在“审问处”成为永久机关时也认为它只是“平民议会”的“委员会”——只是为一个较高的权威服役的机关——，这个看法有重要的法律后果，其痕迹留在犯罪法中一直到最近的时期。它的直接结果之一是在“审问处”成立了很久之后，“民会”仍继续通过痛苦和刑罚状而行使刑事管辖权。虽然立法机关为了便利偏见，同意把其权力委托于其自身以外的机关，我们并不能就认为它已经完全放弃了这些权力。“民会”和“审问处”继续平行地审判犯人；在平民发生任何不平常的大公愤时，直到共和国消灭时为止，必然地要在“部落民会”（Assembly
of the Tribe ）前对其对象提起控诉。
共和国各种制度中最显著的特征之一也来自始“审问处”的依附于“民会”。罗马共和国刑法制度中“死”刑的消灭一向是上一世纪中著者们最喜爱的题目，他们经常利用它指出罗马人的性格和现代社会组织的学说。这种断然地提出的理由，认为它纯粹是出于偶然的。在罗马立法机关陆续采取的三种形式中，为众所习知的一种，即“兵员民会”（itia
Centuriata），是专门在行军中代表国家的。因此“兵员民众”就具有一个军队指挥官所应有的一切权力，它有权使所有的犯过失的人，遭受一个士兵在违犯纪律时所应得的同样惩戒。因此，“兵员民会”可以科处死刑。但“贵族民会”或“部落民会”（itia
Tributa）则不然。罗马城中的罗马公民是由宗教和法律赋与神圣性的，由于这一点，这两种民会就都受到了束缚，并且，就这后一种“部落民会”而论，我们确知：根据确定的原则，“部落民会”最多只能科处罚金，既然刑事审判权专属于立法机关，而“兵员民会”和“部落民会”却继续行使着平列的权力，于是很容易就会把比较严重的犯罪向科处较重刑罚的立法机关起诉；但在这时，比较民主的民会即“部落民会”几乎已完全代替了别的民会，成为后期共和国的普通立法机关。共和国的衰落，正当“永久审问处”设立的时候，因此，设立它们的制定法都是由一个立法机关通过，而这个立法机关本身在通常开会时，也不能对一个犯人判处死刑。所以，具有受委托权威的“永久司法委员全”（Permanent
Judicial missions），在其权力和能力上，受到委派权力给它的团体所具有的权力限度的限制。它们不能做“部落民会”所不能做的事；既然“民会”不能判处死刑，“审问处”也就同样的无权判处死刑。这样达到的变例在古代并不象现代一样用赞成的眼光来看它，并且，真的，罗马人的性格是否会因此而变好，是个疑问，但可以肯定的是，“罗马宪法”竟变得更坏。正如每一个跟随着人类历史一直流传到今日的制度一样，死刑在文明过程的某一些阶段中对社会是必需的。有一个时期，废弃死刑的企图挫败了作为一切刑法根源的两大本能。如果没有了死刑，社会将感觉到它对罪人没有获得充分的报复，同时也将以为刑罚的赦免将不足以阻止别人的仿效。罗马法院不能判处死刑，显然地、直接地引入一个恐怖的革命时期，即称为“公敌宣言”（Proscriptions）的，在这期间内，一切法律都正式停止执行，只因为党派暴行不能为它所渴望的报复找到其他的出路。这种法律的间歇的中止，是使罗马人民政治能力衰败的最有力的原因；并且，一旦到达这样境地，我们可以毫不迟疑地说，罗马自由的毁灭仅仅是一个时间问题，如果“法院”的工作能使人民的热情有一个适当的出口，司法诉讼的形式将无疑地被罪恶昭彰地滥用，象在我国后期斯图亚特（Stuarts）的各个朝代一样，但国民性格将不致于象它在实际上那样深受其害，罗马制度的稳定也不致于象它在实际上那样严重受到削弱。
我还要提一提罗马刑事制度中由这同一的司法权的理论产生的另外两个特点。这两个特点是：罗马刑事法院的非常众多以及犯罪分类的变化繁多和极不规则，这是罗马刑事法律学全部历史中一贯的特色。据说，每一个审问处，不论是否永久的，都以一个各别的制定法为其创始的来源。它从创设它的法律得到权力；它严格遵守其特许状所规定的范围，对于特许状所没有明白规定的各种犯罪是不能过问的。由于组成各种
“审问处”的制定法都是为了适应特种紧急需要，事实上每一种制定法都是为了惩罚当时的情况特别令人憎恶和特别危险的一类行为，这些立法在相互之间丝毫没有关系，并且也没有共同原则把它们联系起来。同时存在的不同犯罪法共有二三十种，由数目完全相等的“审问处”来执行它们；在共和国时期内，并没有作过任何企图要把这些各别的司法机关合而为一，或是要把委任它们和规定它们责任的各种制定法中的规定加以匀称。这个时期罗马犯罪管辖权的情况，在某些方面有些象英国的民事救济行政，当时，英国普通法院还没有把那种拟制的证言引用到它们的令状，使它们得相互侵入彼此的特殊的领域中。正和“审问处”一样，后座法院（Court
of Queen's Bench）、民事高等法院（mon Pleas）和理财法院（Exchequer）在理论上都是从一个较高的权威分出来的机关，并且每一个机关都分别主管一类特种案件，这类案件被假定是由其管辖权的泉源委托给它的；不过当时罗马“审问处”在数量上远不止三个，如要把分属于每一个“审问处”审判权的各种行为加以区别，远不及把韦斯敏斯德三种法院的范围加以划分那样便当。在各个不同的“审问处”的范围之间划一条正确分界线是有困难的，因此这样多的罗马法院有时造成了许多不便；我们很惊异地读到，当一个人所犯的罪行不能立即明了究竟应属哪一个类别时，他可同时或连续地在几个不同的“委员会”中被提出控诉，以至有一个“委员会”宣布它有权来认定他有罪；并且，虽然某一个“审问处”的定罪可以排斥其他“审问处”的审判权，但某一个“审问处”所作的无罪开释不能作为另一个“审问处”提出控告时的辩护。这和罗马民事法律的规定直接相反；我们并且可以确定，象罗马人那样对法律学中的变例（或者用他们的意义深长的成语粗野）十分敏感的人民，是不会长期容忍这种情况的，如果不是“审问处”的忧郁的历史使它们被认为是党派手中的暂时武器，而不是惩治犯罪的常设机构。皇帝不久就消除了这种审判权的重复和冲突的现象；但可以注意的是他们并没有消除犯罪法中的另一个特点，这是和“法院”的数量有密切关系的。甚至包括在查斯丁尼安“民法大全”中的犯罪分类也是非常反复多变的。事实上每一个“审问处”都把自己局限于由其特许状委托给它审判的各种罪行。但这些罪行在原来制定法中所以归类在一起，只是因为在这一项制定法通过时这些罪行恰巧同时需要法律加以惩罚。因此，在这些罪之间未必一定有任何共同之点；但是它们在一个特定“审问处”中构成一特定的审判题目，这一个事实很自然地会给群众以深刻的印象，同时在同一制定法中所提到的各种罪行之间的联系又是如此的根深蒂固，甚至在西拉和奥古斯多皇帝正式企图整理罗马犯罪法时，立法者还是保留着旧的分类方法。西拉和奥古斯多的制定法是帝国刑事法律学的基础，这些制定法所传给法律学的有些分类是非常特别的。我试举一个简单的例子，伪证是始终和割伤以及毒杀归类在一起，这无疑是由于一条西拉法律即“哥尼流暗杀和毒杀律”（Lex
Cornelia de Sicari is et Vene fi cis）曾把这三种形式的罪行的审判权给与同一个“永久委员会”。同时可以看到，这种罪行的任意归类也影响到罗马人的方言。人民自然地养成这样一种习惯，即把列举在一条法律中的各种罪行用单子上的第一个名称来称呼它，而这个名称也就用来称呼授权审判这些罪行的法院。凡是由“通奸审问处”（Questio
De Adulteriis）审判的罪行便都称为“通奸罪”（Adultery）。
我对罗马“审问处”的历史和特征所以不厌其详地加以说明，是因为一个刑事法律学的形成从没有在任何其他地方这样有启发地例证过。最后的一批“审问处”是由奥古斯多皇帝加设的，从这时候起，罗马人可以说已具有一个相当完全的犯罪法了。和它发展的同时，类推的过程继续进行着，我把这个过程称为把“不法行为”改变为“犯罪”，因为，虽然罗马法立机关对于比较凶暴的罪行并没有废止民事救济，它给被害人提供了他一定愿意选择的一种赔偿。但是，即在奥古斯多完成其立法以后，有几种罪行仍继续被视为“不法行为”，而这些罪行，在现代社会看起来，是应该作为犯罪的；直到后来，在一个不能确定的时期，当法律开始注意到一种在“法学汇纂
