古代法-第5章
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我在应用“拟制”这个字时，其含意比英国法学家习用的意义要广泛一些，比罗马的“拟制”（fictiones）则要广泛得多。“拟制”（fictio）在旧罗马法中，恰当地讲，是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的；例如原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言即是。这种“拟制”的目的，当然是为了给予审判权，因此，他们与英国后座法院和理财法院命令状中的主张非常类似，这些法院就是通过这些主张来剥夺普通诉证的审判权的；——主张被告已为国王执行官所拘留，或是主张原告为国王的债务人，并以被告的拖欠为理由而不能清偿债务。
但我现在应用“法律拟制”这一个用语，是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。因此，这个用语包括了上面我从英国法和罗马法中所引证的拟制的实例，但是它们所包括的范围还要广泛得多，因为我认为英国的“判例法”和罗马的“法律解答”（Responsa
Prudentium）都是以拟制为其基础的。这两方面的例子立刻就要加以研究。事实是，在这两种情况下，法律都已经完全被变更了；而拟制是它仍旧和改变以前一样。为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代，这是不难理解的。
它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法。真的，如果没有其中之一，即
“收养的拟制”，准许人为地产生血缘关系，就很难理解社会怎样能脱出其襁褓而开始其向文明前进的第一步。因此，我们不应该受着边沁的影响，他一遇到法律拟制就要加以嘲笑谩骂。他认为拟制只是诈骗，这适足以说明对于它们在法律发展史中所担任的特殊任务，愚昧无知。但同时有些理论家看到了拟制的用处，即据而认为它们应该在我们制度中固定下来，如果我们同意他们的见解，也同样的是愚蠢的。它们有它们的时代，但是它们的时代早已过去了。我们现在已不值得要去用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的。我不能承认任何变例都是合法的，如果它只有使法律更难解，或者是更难按照和谐的顺序排列起来，因为，法律拟制是均称分类的最大障碍。法律制度仍旧保持原样，原封不动，但它已只成为一个躯壳。它已经早被破坏了，而藏在其外衣里面的则是新的规定。于是，困难就立刻发生了，我们将很难断定，实际上可以适用的规定究竟应该归类于其真正的还是归类于其表面的地位，同时，禀性不同的人在不同的部门中进行选择时，也将得到不同的结果。如果英国法真要得到有秩序的分门别类，那就必须剪除这些法律拟制，虽然最近在立法上有所改进，但在英国法律中，拟制仍旧是很多的。
法律用以适应社会需要的其次一个手段，我称之为“衡平”（Equity）。这个名词的含义，是指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在各别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法。不论是罗马的“裁判官”或是英国的大法官的“衡平”，同出现比较早的“拟制”都有不同，其不同之点在于它能公开地、明白地干涉法律。另一方面，它又和“立法”不同，这是发生在它之后的另外一种法律改进的媒介，其不同之点在于它的权力基础并不建筑在任何外界的人或团体的特权上面，甚至也不建筑在宣布它的官吏的特权上面，而是建筑在它原则的特殊性上面，这些原则，据说是一切法律应该加以遵循的。这种认为有一套原则比普通法律具有更高的神圣性并且可以不经任何外界团体的同意而主张单独适用的概念，要比法律拟制最初出现时属于进步得多的一个思想阶段。
最后一个改进的手段是“立法”（Legislation），就是由一个立法机关制定的法规。这种立法机关，不论它的形式是一个专制君主或是一个议会，总之是一个为社会所公认的机关。
它和“法律拟制”不同，正像“衡平”和“法律拟制”不同一样。它和“衡平”也有不同，因为它的权威来自一个外界团体或人。它所以有强制力，与其原则无关。不论社会舆论对立法机关加以任何现实的约束，在理论上，它有权把它所认为适宜的义务加在社会的成员身上。没有谁能够限制它任意制定法律。如果衡平的名词可以用作是或非的标准，而立法机关所制定的法规恰巧是根据了这些标准而调整的，则立法可以说是根据了衡平而制定的；但即使是这样，这些法规所以能有拘束力，仍旧是由于立法机关本身的权力，并不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。因此，它们在专门术语的意义上与“衡平法”不同，后者标榜着有一种高度的神圣性，这使它们即使没有经过君主或议会同意，也应该为法院立即承认。这些差别特别重要，因为一个边沁的学生很容易把“拟制”、“衡平”和“制定法”混淆起来，把它们统统归属于立法的一个项目下。他会说，它们都包括制定法律；它们之所以不同，只是在新法律产生的机构。这个说法是完全正确的，我们永远不应该忘记；但这并不使我们有理由不去利用这样一个便利的名词，表达出立法的特殊意义。
“立法”与“衡平”在一般人的心目中和在大多数法律家的心目中，是分开的；我们决不能忽略它们之间的区分，纵使是习惯上的区分，因为这个区分有着重要的实际后果。
法律拟制的例子，几乎可以很容易地在任何正常发展的法律规定中找到，因为它们的真正性质立刻可以为现代观察者所发觉。在我即将进而研究的两个例子中，其所用权宜的性质不是很容易立刻就发现的。这些拟制的第一批作者，其目的也许并不在改革，当然更不希望被人怀疑是在改革。此外，有一些人，并且是始终有着这样一些人，拒绝看到在发展过程中的任何拟制，而习惯言语证实了他们的拒绝。因此，没有其他的例子能够被更好地用来说明法律拟制的分布广泛，以及它们在完成其双重任务，即一方面改变一个法律制度，而另一方面又掩盖这种改变时所有的效率。
我们在英国惯常看到有一种机构，在扩大、变更和改进法律。但在理论上这种机构原是不能改变现存法律一丝一毫的。这种用以完成实际立法工作的过程，并非是不可感知的，只是不被承认而已。关于包括在判例中和记录在法律报告中的我们大部分的法律制度，我们习惯于用一种双重言语，并往往持有一种双重的互不一致的两套观念。当有一些事实被提出于英国法院请求审判时，在法官与辩护人之间进行讨论的全部进程中，决不会、也决不可能提出要在旧的原则之外应用其他任何原则，或者除早已允许的差别外应用任何差别的问题。被绝对地认为当然的，是在某
些地方，必然会有这样一条法律能够包括现在诉诸法律以求解决的事实，如果不能发现这样一条法律，那只是由于缺乏必要的耐性、知识或智力把它发现而已。但是一当判决被宣告并列入纪录以后，我们就不自觉地、不公开地潜入到一种新的言语和一串新的思想中。到这时，我们不得不承认新的判决已经改变了法律。如果我们用有时被应用的一个非常不正确的说法，那就是可以适用的规定已经成为比较有弹性的了。事实上，它们已经发生变化。在已有的先例中，现在已显然地多了一条，比较各个先例而得出的法律准则，必将和仅仅从一个例子所能得到的法律准则完全不同。旧的规定已经被废除，而一个新的规定已被用来代替它，但这个事实往往不容易觉察，因为我们不习惯于把我们从先例中引伸出来的法律公式用正确的文字表现出来，因此，它们性质的改变，除非是剧烈而明显的以外，就不很容易被发觉了。我现在不打算停下来详细讨论使英国法学家同意这些古怪变例的原因。情况可能是这样的，即原来可能有一条公认的学说，认为在某些地方，在太虚幻境中（
in nubibus）或者在官吏的胸怀中（in gremio magistratum），有着一套完全的、有条理的、匀称的英国法律，其内容广泛，足以提供各种原则以适用于任何可以想象到的一组情况。这个理论在当初比在现在更为人们深信不疑，并且这也许真正有很好的根据。十三世纪的法官们也许的确掌握着一些为律师和一般人民所不知道的法律宝藏，因为我们有理由怀疑他们秘密地从罗马法和“寺院法”的流行纲要中任意地但不一定是始终聪明地套用着一些东西。但是当韦斯敏斯德法院所判决的问题逐
渐增加，足以组成一个独立存在的法律制度基础时，这个仓库就被封闭；而现在，几世纪以来，英国法律学者竟然提出了这样一个自相矛盾的命题，认为除
“衡平法”和“制定法”以外，在英国法的基础上，从它第一次形成的时候起，就没有什么东西加上去过。我们不承认我们的法庭从事于立法工作；我们暗示着，它们从来没有做过立法工作；然而我们又主张，英国普通法的规定，在衡平法院和国会的帮助下，是可以同现代社会的复杂利益相适应的。
在罗马有一种法律，具有非常类似我们判例法中我所说的那些特点的，称为
“法律解答”，即“法学家的回答”。这些“解答”的形式，在罗马法律学的各个时期中有极大的不同，但自始至终它们都是由对权威文件的注解组成的，而在最初，它们只是解释“十二铜表法”的各种意见的专门性的汇编。同我们一样，在这些解答中所有的法律用语都从这样一个假设出发，即古代“法典”的原文应被保存不变。这就是明白的规定。它废止了一切注解和评注，并且不论解释者是如何的优秀，对于法典的任何解释，在参照古老的原文时，没有人敢公开承认，他所作的解释不会发生修正。但在事实上，冠以重要法学专家（jurisconsults）名字的“法律解答汇编”（Books
of Responses），至少具有与我们报告案件同样的威权，并且不断地变更、扩大、限制或在实际上废弃“十二铜表法”的规定。在新法律学逐步形成的过程中，它的作者们自认为非常专心地尊重着“法典”的原来文字。他们只是在解释它，阐明它，引伸其全部含义；但其结果，通过把原文凑合在一起，通过把法律加以调整使适应于确实发生的事实状态以及通过推测其可能适用于或许要发生的其他事实状态，通过介绍他们从其他文件注释中看到的解释原则，他们引伸出来大量的多种多样的法律准则，为“十二铜表法”的编纂者所梦想不到的，并且在实际上是很难或者不能在其中找到的。法学专家的全部论文都受到尊重，因为它们是被假定为完全符合“法典”的，但它们的相当高的权威是植基在把它们公诸于世的各个法学专家的声望上的。凡是举世公认为伟大的任何名字，必使一本“法律解答汇编”具有一种不小于立法机关制定法规所有的拘束力；而这样一本汇编的本身又成为更进一步的法律学所根据的新基础。但是，早期法学家的“解答”并不由原著者像现在那样印行的。它们由其学生加以记录和编辑，因此，多半都不是按照任何分类方法排列的。学生们在这些出版物中所处的地位，应加特别注意，因为他们对老师服务，一般都因老师对学生孜孜不倦的教育而得到补偿。被称为“法学教典”或“评释”（mentaries）的教育论文为当时承认的义务的一种后来果实，是罗马制度中最显著的特色之一。至于法学专家们公诸于世的他们的分类法以及他们对于变更和改进专门术语的建议，显然不是在他们用以训练法学家的解答中，而是在这些涉及原理的作品中。
在把罗马的“法律解答”同英国法律中最相近的相应部分进行比较时，我们必须牢记着，说明罗马这一部分法律学的权威者不是法院而是律师。罗马法庭的判决虽然在特定案件中是终局的判决，但除了当时承审官吏在职位上极有威信者外，并无使它可以适用于其他案件的权力。更确当地讲，在共和时期内罗马并没有和英国法院、日耳曼帝国审判院或法兰西君主国高等审判厅相类似的机构。罗马有许多高级官吏在其各该部门中都握有重要的司法职能，但他们的官职任期只有一年，因此它们不能与一个永久的裁判所相比，只能作为在律师领袖中间迅速地流转着的一个循环职位。对这种奇特状态的来源，可能有很多的说明，在我们看来是一种可惊的变例，但是事实上，它比我们自己的制度更能适合于古代社会精神，因为这种社会常常不断地分裂为许多各别的阶级，在它们之间虽然互不往来，但却都不愿在他们上面有一个职业的教阶组织存在。
值得注意的是，这种制度并没有产生某种很可能会产生的结果。例如，它并没有使罗马法通俗化
——它没有像有些希腊共和国那样削弱知识分子精通这门科学所需要的努力，虽然并没有人为的障碍阻碍其普及和作权威的解释。相反的，如果不是由于其他许多原因在发生作用，那就非常可能，这种罗马法律学就会成为琐细、专门和难以解释的东西，像从那时候起流行着的任何制度一样。其次，另外有一种可能更加自然地预期会发生的后果，却没有在任何时期中表现出来。
直到罗马的共和政权被颠覆时，法学专家还只是一个界限不十分明显并在数量上有很大消长的阶级；虽然，他们之中任何特定的个人，对于在他们面前提出的任何案件能发表终局的意见，则似乎从来就没有发生过疑问。在拉丁文学中，有大量的关于著名法学专家日常活动的生动描写
——从全国各地蜂拥而来的当事人在清晨到达他的接待室，他的学生环立在周围，手里都拿着笔记簿，记录着这伟大法学家的回答——但这样描写的著名人物在任何既定时期内，很少或从来没有超过一个或二个人的。同时正由于当事人和辩护人的直接接触，罗马人民也就似乎经常注意着职业威信的升降。现在有充分的证据，特别是在西塞罗（Cicero
）的著名演讲“为黑罗那辩”（Pro Murena）中，证明群众对于胜诉的重视往往不是不够而是过度的。
我们毫不怀疑，我们在罗马法最早依靠了它而得以发展的这种手段中所发现的各种特点，就是使罗马法独特卓越的渊源，也是使它很早就能有丰富原则的渊源。原则的成长和茂盛，部分地是法律注释者之间的竞争所造成的，而这种竞争，在有法院的地方，即有国王或政府授以司法特权的受托人的地方，是不被人们所完全知道的。但是主要的媒介，无疑地还在于提请法律判决�
