古代法-第6章
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有些事实状态虽会使一个乡村当事人真诚地感到不知所措，但这些事实状态对于形成法学专家
“解答”或法律判决基础的价值，还不如一个有才智的学生所提出的各种假设情况。成千成百的事实，不论是真的或是出于想象的，都被一律看待。
对于一个法学专家，如果他的意见为审判其当事人案件的官吏暂时废弃，他会毫不介意，除非这个官吏的法律知识或在专业上受到的尊敬都恰恰高过于他。当然，我的意思并不是说他会完全不考虑其当事人的利益，因为，这些当事人在较早时期就是大律师的选举人，到后来才成为他的付款人的，但是，一个法学专家走向成功之路要依靠他的公会的好评；显然，在我所描写的这样一个制度下，要达到这样一个结果，就必须把每一个案件作为一条重大原则的一个例证或是一条广泛规定的一个示范来考虑，而不能斤斤于个别案件的得失。另外一种更有力的影响，发生在对各种可能的问题任意提出或创造，不加任何明确的限制。资料既然可以任意增加，则发展成为一条总则的方便便也无限地增多。法律是在我们自己中间执行的，法官不能逾越展示于他或他的先辈之前的各种事实的范围。因此，受到审判的每一种情况，借用一个法国成语，就被奉之为神圣。它具有与每一个其他真正的或假设的案件不同的某种特点。但是在罗马，像我已经在前面企图说明的，没有像
“法院”或“审判院”这一类的机构；因此，也没有一组事实会比其他事实具有更多的特殊价值。当有一种困难提交法学专家征求意见时，决没有东西会阻止一个赋有很好类比力的人立即进而援引和考虑同它有些联系的全部假设问题。不论给予当事人的实际劝告是怎样，其由倾听着的学生在笔记簿上慎重保存起来的解答，无疑地会考虑到由一重大原则所能适用的、或为一条包罗无遗的规定所能包括的一切情况，在我们中间，这种情况是不可能的，并且应该承认，在对英国法提出的许多批评中，它提出时所用的方式似乎已经不存在了。我们的法院所以不愿直截了当地宣布原则，很可能不是由于我们法官的禀性，而是由于我们的先例比较少，虽然我们的先例，在不知其他制度的人看来已是卷帙浩繁的了。就法律原则的财富而论，我们显然比有些现代欧洲国家贫乏得多。但必须记着，它们是以罗马法律学为其民事制度的基础的。它们把罗马法的碎石残屑建筑在它们墙垣之中；但就其材料和工作技巧来看，则并没有使它好过英国司法机关所造的建筑物。
罗马共和时期是使罗马法律学具有特别性质的一个时期；在其最初的一部分时间中，法律的发展主要依靠着法学专家的
“解答”。但当它临到共和国衰败的时候，在“解答”的形式上，显示出它们已不可能再作进一步扩展的预兆。它们已经开始系统化，并且被提炼成为纲要。据说，曾有一个名为缪子·沙沃拉（Q。
Mucius Scevola）的“教长”（Pontieex）公布过一本包括全部“市民法”的手册，在西塞罗的著作中，也显示出对于旧方法日益不满的迹象，所谓旧方法是指与法律改革这个更活泼的手段比较而言的。到了这个时候，其他各种媒介也在事实上对法律开始发生影响。所谓“告令”（Edict）或“裁判官”的年度布告已被日益重视，并用作法律改革的主要手段，而哥尼流·西拉（L。
Cornelius Sylla）把称为“哥尼流律”（Leges Cornelie）的大量条例经过立法而制定为法律，就显示出用直接立法的方法能达到如何迅速的改进。至于对“解答”的致命打击则来自奥古斯多（Augustus），他限制少数主要的法学专家对案件发表有拘束力的意见的权利，这个变化虽使我们能更接近于现代世界的观念，但显然根本地改变了法律职业的特点以及它对罗马法影响的性质。在一个较后的时期中，另外一个学派的法学专家又产生了，这些都是各时代中法律学的巨大人物。但是阿尔比安（Ulpian）和保罗斯（Paulus）、该雅士和巴平尼安（papinian）都不是“解答”的作者。他们的作品都是论述法律特定部门尤其是“裁判官告令”的正式论文。
罗马人的
“衡平法”以及使衡平法成为其制度一部分的“裁判官告令”，将在下面的一章中加以研究。至于对“制定法”，须要说明的只是它在共和时期是很少的，但到了帝国时期则有大量增加。在一个国家还是青年和幼年的时代，绝少要求借助于立法机关的活动以求对私法作一般的改进的。人民所要求的不是变更法律，这些法律通常被估计得高过它们的真正价值，人民的要求只在能很纯洁地、完善地和容易地执行法律；一般是在要除去某种大积弊，或是要处理阶级与阶级之间和朝代与朝代之间某种无可调和的争执时，才求助于立法机关。依罗马人看来，在社会发生了一次重大民变后，必须制定一大批的条例，才得以安定社会秩序。西拉用“哥尼流律”来宣布他的改造共和国；朱理亚·凯撒（Julius
Cesar）在“制定法”中作了大量增加；奥古斯多促使通过了最重要的“朱理亚律”（Leges Julie）；在以后的一些皇帝中，最积极于颁布宪令的是像君士坦丁（Constantine）那些要想统治世界事务的君主。真正的罗马制定法时期要直到帝国建立以后方才开始。皇帝们的各种立法起初还伪装经过群众同意，但在后来就毫不掩饰地利用皇权，从奥古斯多政权巩固后到“查斯丁尼安法典”（Code
of Justinian）公布，这种法规有大量的增加。可以看到，甚至在第二个皇帝的统治时期内，法律的条件和其执行的方式就已逐渐地接近于我们都熟悉的了。一个制定法和一个有限制的释义局已产生了；一个永久的上诉法院和一个特许的评释集将在不久之后产生了；这样，我们就被带到更接近于我们今日的观念了。
古代法
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第三章 自然法与衡平
有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利，这种理论很早就在罗马国家和英国广泛流行。这一类原则存在于任何制度中，在以前各章中曾被称为
“衡平”，像我们立刻就要谈到的，这个名词是罗马法学专家用以称呼法律变化中这种媒介的名称之一（虽然是唯一的一个）。在英国，冠以“衡平”名称的衡平法院，其有关的法律学只能在另一论文中充分讨论。它的组成是极端复杂的，它的资料来自几个不同的渊源。早期的教会大法官曾从“寺院法”中采取了许多原则，这些原则已深深地根植在其结构中。罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定远多于“寺院法”，因此，罗马法便常为下一代的衡平法官所借重，在他们的审判意见录中，我们常常发现列入了从“民法大会”（Corpus
Juris Civilis）中采摘的整段原文，其中的名词不加更动，虽然它们的来源是从来没有注明的。在近代，尤其是在十八世纪中叶和其后半期中，尼德兰（Low
Countries）的公法学家所创造的法律与道德的混合制度似乎曾经为英国法学家详细研究过，从泰尔波爵士（Lord Talbot）大法官到厄尔顿爵士（Lord
Eldon）就任大法官职位时为止，这些作品对衡平法院的裁定实有相当的影响。构成这个制度的各种要素虽然来自许多不同方面，但由于它必须与普通法近似，它的发展受到了很大的抑制，不过它始终能符合一个比较新的法律原则的要求，能因其固有的伦理优越性而有权废弃国内旧有的法律。
罗马的“衡平法”在结构上比较简单，它从开始出现时期的全部发展过程是很容易查考的。它的性质和它的历史都有详加研究的必要。它是对人类思想有着深远影响的、通过人类思想严重地影响了人类命运的那几种概念的根源。
罗马人认为他们的法律制度是由两个要素组成的。经查斯丁尼安皇帝钦定出版的
“法学阶梯”（Institutional Treatises）中说，“受法律和习惯统治的一切国家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所制定的法律，称为该民族的‘民事法律’，但是，由自然理性指定给全人类的法律，则称为‘国际法’，因为所有的国家都采用它。”所谓“由自然理性指定给全人类的”这一部分法律，就是被假定为由“裁判官告令”带入罗马法律学中的原素。在有些地方，它被简单地称为“自然法”（Jus
Naturale）；它的规定据说是受命于自然衡平（Naturalis Equitas）和自然理性。我将设法发掘这些著名成语如“国际法”、“自然法”、“衡平法”的渊源，并进而决定它们所表示的概念在相互之间存在着什么关系。
有一些学者对于罗马历史只有极肤浅的知识，当他看到许多外国人用各种名义在共和国境内出现，以及共和国的命运竟会受到非常程度的影响，一定有很深刻的印象。在较后时期，这种侨民入境的原因是很容易被理解的，因为我们很容易体会为什么各族人民都要成群结队地到这世界霸主的国家来；在罗马国家最早的纪录中，我们就发现有这种大量外国人和归化者移入的现象。毫无疑义，古代意大利大半是由强盗部落所组成的，社会的不安定使得人们集居在有力量来保护自己并可以不受外界攻击的任何社会领土内，纵使这种保护要以付重税、以政治上权利的被剥夺、以忍受社会耻辱作为代价，也在所不惜。这个解释也许是不完全的，要作一比较完全的解释，还必须考虑到当时活跃的商业关系，这种关系虽然很少在共和国的军事传统中反映出来，但罗马在史前时期是必然地和迦太基（
Carthage）以及和意大利内地存在着这种关系。不论情况究竟是怎样，共和国中的外国人实决定着其历史的全部过程，在这个历史的各个阶段中，几乎完全是在说明一个顽强的民族与一个外来的人民之间的冲突。
在现代世界中从来没有发生过这种情况，一方面，因为现代欧洲社会很少或从来没有受到过足以使土著公民感觉得到的大量的外国移民侵入，另一方面，因为现代国家的团结一起是依靠着对于一个国王或政治上强有力者的忠诚，因此这些国家可以用古代世界所没有见到过的速度吸收着相当数量的入境移民，但在古代世界中，一个社会的本地公民常常自以为是由于血统而结合在一起的；他们反对外来人民主张平等权利，认为这是对于他们生来固有权利的一种篡夺。早期罗马共和国在
“宪令”中规定有绝对排斥外国人的原则，在“市民法”中也有同样规定。外国人或归化者在“国家”利益休戚相关的任何机构中，是不能参与的。他不能享受“公民法”（Quiritarian
law）的利益。他不能成为耐克逊的当事人，这种契约在有一个时期是原始罗马人的让与证据同时也是契约。他不能用“提供誓金之诉”（Sacramental
Action），这种涉讼的方式其渊源可以追溯到文明的萌芽时代。但是，不论是为了罗马的利益或是为了罗马的安全，都不允许把外国人完全剥夺法律的保护。所有古代社会往往为了轻微的骚动就有被颠复的危险，所以单单出于自卫的本能，就足以迫使罗马人要想出某种方法来安排外国人的权利和义务，否则他们也许会——而这是古代世界中一种真正重要的危险——用武力斗争来解决争执。况且，在罗马史中从来没有一个时期完全忽略对外贸易。因此，对于当事人双方都是外国人或者一方是本国人一方是外国人的争议，在最初所以有审判权，也许一半是作为一种警察手段，一半是为了要促进商业。由于这类审判权的存在，就有必要立即发见某种原则，以便据以解决提交审判的问题，而罗马法律家为了达到这目的而采用的原则是卓越地反映着当时的特点的。像我在前面已经说过的，他们拒绝用纯粹的罗马“市民法”来判决新的案件。他们拒绝采用外国诉讼人“本国”的特定法律，显然这是因为，如果这样做了，也许要造成法律的退化。他们最后采用的方法，是选择罗马同外来移民所出生的意大利各个不同社会中共有的法律规定。换言之，他们开始形成一种符合于“万民法”（Jus
Gentium）的原始的和字面的意义的制度。
所谓“万民法”，即“所有国家共有的法律”。事实上，“万民法”是古意大利各部落各种习惯共同要素的总和，因为这些部落是罗马人有办法可以观察到的、并且是不断把移民一群群送到罗马土地上来的所有国家。当有一种特别惯例被看到为大量的各别民族共同应用时，它即被纪录下来作为“所有国家共有的法律”或是“万民法”的一部分。像这样，在罗马四周各个不同的国家中，对于财产的让与虽然都必然地伴随着很不同的形式，但是准备要让与的物品的实际移转、交付或是送达乃是它们之中共有仪式的一部分。例如，这就是“曼企帕地荷”（Mancipation）或是罗马所特有的让与方式中的一部分，虽然是一个次要的部分。因此，交付既然很可能是被法学专家有机会观察到的各种让与方式中的唯一共同要素，它就被订作“万民法”中的一种制度，或是“所有国家共有法律”的一项规定。大量的其他惯例在经过仔细研究后，也得到同样的结果。它们都有一个共同目的，具有某些共同特点，这些特点就被归类在“万民法”中。因此，“万民法”是规则和原则的一个集合物，这些规则和原则经过观察后被决定是各个意大利部落间当时通行的各种制度所共有的。
上面所说的“万民法”的起源情况，也许足以消除这样一种误解，即认为罗马法学家似乎对“万民法”特别重视。
“万民法”的产生，一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿以其本土的“市民法”（Jus
Civile）的利益给予外国人。诚然，现在如果我们执行着罗马法学专家当时所进行的工作，我们对于“万民法”可能会采取一种完全不同的看法。我们对于这样辩别出来的作为大量不同惯例的基础而普遍存在的要素，必然会附着某种模糊的优越或占先之感。我们对于这样普遍地适用的规则和原则，必然会有几分尊重。也许我们会认为，这种共同的要素是进行交易所必需的本质，而剩下来的在各个社会中不相同的仪式，则只能被认为是偶然的和非必要的。我们也可能会作出这样的推论，认为我们正在进行比较的各个民族，在过去可能曾经一度遵守过一种共同的伟大制度，而“万民法”就是这个制度的一个复制品，认为各个国家中错综复杂的惯例，只是过去曾经一度管理过他们的原始状态的比较简单的法规的讹误和残余。但现代思想引导观察者达到的这些结论，与原始罗马人本能地感到的结论几乎恰恰相反。我们所尊重或赞美的，正是他所不喜欢的或疑惧的。他所爱好的那部分法律学，正是现代理论家认为不必加以考虑的和暂时的；例如“曼企帕地荷”中的庄�
