古代法-第8章
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对于萨尔维士犹令安所采取的措施的性质，有很多的争论，无论如何，这些措施对于
“告令”的影响是非常明显的。“告令”不再因每年有所增加而延长。在这以后，罗马衡平法律学由于汉德林朝代到亚力山大赛弗拉斯（Alexander
Severus）朝代一系列伟大法律学专家的辛勤著作而得到发展。他们所建立起来的奇伟制度，在查斯丁尼安“法学汇纂”（Pandects of
Justinian）中还保存着一些片段，证明他们的著作采用了论文的形式讨论了“罗马法”的全部，但主要的是对“告令”加以解释。真的，在这个时代中，一个法学专家不论其处理的是什么，他总可以称为是“衡平法”的一个释义者。在“告令”被停止应用的时代以前，“告令”的原则已经渗入了罗马法律学的每一个部门。必须了解，罗马的“衡平法”纵使在和“市民法”完全不同的时候，也始终是在同一个法院内执行的。“裁判官”是普通法的大官吏，也是衡平法的首席法官，并且一到“告令”发展成为一种衡平规定时，“裁判官”法院立即开始适用它，以代替“市民法”的旧规定，或者与其同时适用，这样旧规定就不经过立法机关的立法行为而直接或间接地被废弃了，其结果，当然只是法律与衡平完全不相融合而已，这种融合要直到查斯丁尼安改革时方才实现。法律学上这两个要素在技术上的分割，必然地造成了某种混乱和不便，而“市民法”中有些比较顽固的学理，则又是“告令”著者或释义者都不敢加以干涉的。不过在同时，在法律学的领域内，几乎没有一个角落没有受到“衡平法”或多或少的影响。它供给了法学家他所用的一切概括材料、所用的解释方法、他对原理的释明，以及大量的限制规定，这些规定很少受到立法者的干预，但却严密地控制着每一个立法法案的应用。
法学家的时期同亚力山大赛弗拉斯同时告终。从汉德林到这个皇帝时为止，法律在继续不断地改进着，正如现在在大多数大陆国家中一样，一部分通过审定的解释，一部分通过直接立法。但在亚力山大赛弗拉斯在位的时期，
“罗马衡平法”的发展力量似乎已到了枯竭的时候，法学专家的延续也停止了下来。余下来的一部分罗马法律史是君主立法史，最后，则是试图把到这时为止已成为罗马法律学的这个庞大躯体编成法典的历史时期。这样一种最后的和最著名的试验就是查斯丁尼安的“民法大全”。
要把英国的和罗马的衡平法详细地加以比较或对照，是一件冗长可厌的事，但有必要提出它们所共有的两个特点。第一个特点是这样的。它们都倾向于、并且所有这类制度都是这样地倾向于和旧普通法第一次为衡平法所干涉时的那种状态完全一样的状态。这样一个时期是必然会到来的，就是原来采用的道德原则已经发挥出了所有的合法的结果，于是，建筑在这些道德原则上面的制度，就会像最严峻的法律法典那样地生硬、那样地没有伸缩、那样地不得不落后于道德的进步。在罗马，这样一个时期正是亚力山大赛弗拉斯在位的时期；在这以后，虽然整个罗马世界正在经历着一次道德革命，但
“罗马衡平法”已停止扩展。英国法律史达到这同一阶段时，正是大法官厄尔顿爵士在职的时候，在我们的衡平法官中，他是第一个人不但不用间接立法的方法来扩大其法院的法律学，并且终其身致力于解释它和协调它。如果法律史的哲学会在英国被更好地理解，则厄尔顿爵士的贡献，将不会像同时代法学家对待它那样，一方面加以夸张而另一方面则不予重视。还有其他各种误解，曾发生某种实际效果的，也许可能会得到避免。英国法学家很容易看出，“英国衡平法”是建筑在道德规则上的一种制度；但是却忘记了这些规则是过去几世纪的——而不是现在的——道德，忘记了这些规则已经几乎尽它们所能的受到了多方面的应用，并且忘记了它们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别，但它们并不一定同我们今天的伦理信条处在同一个水平上。
一般人对于这个主题所采用的各种理论并不完全，这造成了两种相反的误解。许多研究
“衡平法”的著者，看到了这个制度在今日的完整状态，竟然会明显地或暗示地自陷于这样一种矛盾的说法，即认为衡平法律学的始创人在奠定第一块墙基时，就已经筹划着它今日的固定形式。而另外一些人则抱怨着——这是一种时常在法庭辩论中提到的不平——以为衡平法院所执行的道德规定已不完全合乎今日的伦理标准。
他们希望每一个大法官对法律学所做的，能完全和英国衡平法的先辈们对旧普通法所做的一样。但这是和促使法律改进的媒介顺序，恰恰相反的。衡平法自有它的地位和它的时期；但我在前面已经指出了，当衡平法的活力消耗完了时，另一个手段已经准备好来继承它了。
英国和罗马衡平法还有另一个显著的共同特点，即原来用以辩护衡平主张比法律规定优越的这个假定，是虚伪的。对于人们，不论是个人或是集体，没有东西比把他们的道德进步认作一个实体的现实性，更可厌恶的了。这种厌恶情绪，就个人而言，表现在过分的尊敬，这种过分的尊敬，通常是只用以对一致性的这个可疑的美德的。全社会集体意见的动向是非常明显，不应加以忽视的，并且一般是非常明显地为了求得进步不应加以诋毁的；但是社会上有一种巨大的阻力，不愿接受它，把它作为一种原始现象来对待，而一般都只把它解释为恢复一个失去的至善（
Lost perfection）——逐渐回返到民族未堕落以前的状态。这种向后而不是向前去寻求道德进步目标的倾向，像我们已看到的，在古代就对罗马法律学产生了最深远的影响。罗马法学专家为了要说明“裁判官”对法律学所作的改进，从希腊借用了一个人类“自然”状态——一个“自然”社会——的学理，这种自然社会是出现于由现实法统治的社会组织之前的社会。另一方面在英国，则用一些特别适合于当时英国人口味的观念，来解释“衡平法”主张的优于普通法，这些观念假定国王作为其宗主权的自然结果，是应该被推定为具有监督公正执行的一般权利的，过去有这样一种旧的学理，认为“衡平法”来自国王的良心——这种改进在实际上已经发生在被指为主权者在道德意义上的一个固有的提高的社会道德标准中了，这种见解是和前述的见解相同的，不过表现于一种不同的和一种更为离奇古怪的方式中而已。英国宪法的发展，使这种一条理论在过了一个时期以后，就不合口味；但是，衡平法院的审判权在当时既然已经是坚定地确定了，那就没有另设任何正式代替物的必要。在现代教科书中，关于“衡平法”的理论是多种多样的，但都是同样的不足取。其中绝大部分都只是把罗马的自然法学理加以改头换面，尤其是那些著者，他们在开始讨论衡平法院的审判权时就在自然公正和民事公正之间加以明白的区分，那真是把罗马自然法学理的要旨全部采纳了。
古代法
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第四章 自然法的现代史
从前面所说的，可以推断，改变罗马法律学的理论决不能被认为有哲学上的正确性。这种理论事实上包括了
“思想的混合方式”之一，这种所谓思想的混合方式现在被认为是人类思想初期的最高思想的特点，同时也是我们今天的智慧的努力所不难发现的。“自然法”把“过去”与“现在”混淆起来了。逻辑上，它意味着曾经一度由自然法支配的一种“自然”状态；但法学专家并不明白地或确信地说到过有这样一个状态存在，这种状态除了偶然在幻想黄金时代的诗歌中能发现外，的确也绝少为古人们所注意到。自然法从实际效果讲，是属于现代的产物，和现存制度交织在一起的东西，是一个有资格的观察家可以从现存制度中区分出来的东西。把“自然”的法规从同这些法规混淆在一起的各种粗陋成分中分离开来的鉴别方法，是一种单纯和调和的感觉。但是这些经过提炼出来的原素所以能受到重视，却并不是由于它们的单纯和调和，而是由于它们来自太古的“自然”统治。这种混淆并没有为法学专家的现代学生们成功地解释清楚，而对“自然法”提出的一些近代纯理论中暴露出来的认识模糊、用语含混不清之处，实际上远比我们公正地责咎于罗马法学家的还要来得厉害。有些研究这个主题的著者，认为“自然”法典存在于将来，是所有民事法律正在走向的目的，他们企图用这种方法来避免基本的困难，但是这非但同旧理论所根据的假设完全相反，而且也许混杂了两种自相矛盾的理论。这种不问过去只向将来寻求完善典型的倾向，是由基督教带到这世界上来的，古代文学很少或者没有暗示过这样一种信念，即认为社会进步必然地是从坏到好的。
但是，这个理论在哲学上虽然有其缺陷，我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的，如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。
法律以及由法律结合在一起的社会，在其幼稚时代，似乎很容易遭受两种特殊危险。其中之一是，法律可能发展得太快。在比较进步的希腊社会中，它们的法典就发生过这种情形，这些法典用惊人的速度从繁杂的程序形式和不必需的术语中解脱出来，并且不久以后就使各种严峻的规定和规则上不再依附着任何迷信色彩。它们这样做，其本意并不是为了人类的最终利益，虽然因此而使其公民获得的直接好处可能是相当大的。国民性中最罕见的特性之一，是这样的来应用和制定法律的能力，即一方面在达到抽象公正中忍受着不断地发生的错误，而在同时却不丧失法律可能符合于一个较高理想的希望或愿望。希腊的思想家本其高贵的和顺应的特性，没有把自己局限在窄狭的法律公式中；我们对于雅典平民法院的工作情况掌握着正确的知识，如果我们用雅典平民法院来推测希腊的法院，则我们可以知道，在希腊法院中有着非常强有力的倾向把法律与事实混淆在一起。当时
“演说家”（Orators）的遗著，以及亚里士多德（Aristotle）在“修辞学论”（Treatise on Rhetoric）中所保存的法庭语录，显示出当时对纯粹的法律问题往往是用可能影响法官心理的各种理由来进行辩论的。通过这种方法，不可能产生持久的法律学制度。一个社会对于某些特殊案件，为了要得到一个理想的完美的判决，就毫不迟疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下，如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世，那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适合的骨架。充其量，它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。
很少民族社会的法律学曾受到这种或则过早成熟或则时机未熟就已经瓦解的特殊危险的威胁。究竟罗马人有没有受到过它的严重威胁，当然还不能确定，但是无论如何，罗马人在其
“自然法”的理论中是有着适当的保护的。因为法学专家显明地把“自然法”想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度，但是在民事法律还没有被废弃以前，自然法却不能把它们取而代之。在国外自然法是没有这种神圣不可侵犯的印象的，就是只要向它提出申诉就有可能使处理特定诉讼案件的法官的心理为之折服。这个概念的所以有其价值和作用，是因为它能使人在想象中出现一个完美法律的典型，它并且能够鼓舞起一种要无限地接近于它的希望，而在同时，对于还没有适应于这个理论的那些现存法律义务，它又从不使法律实务者或市民加以否认。同样重要的，应该看到，这个模范制度同许多在以后时期曾嘲弄过人们的希望的制度不同，并不完全是幻想的产物。从来没有人把它看作是建筑在完全没有经过考验的原则之上的。一般的看法，它是现存法律的基础，并且一定要通过现存法律才能找到它。它的职能，简单地讲，是补救性的，而不是革命性的或无政府状态的。这一点，不幸地，恰恰就是现代对于“自然法”的见解常常不再和古代见解相同的地方。
社会在幼年时代要招惹到的另外一种危险，曾阻碍了或停住了更大一部分人类的进步。原始法律的僵硬性，主要是由于它同宗教的早期联系和同一性而造成的，这种僵硬性曾把大多数人在生活和行为上的见解束缚住，使它们和人们的惯例第一次被固定为有系统形式时的见解一样。世界上只有一二个民族由于奇异的命运才能使它们免除了这种不幸，而从这些民族所出的支系曾丰富了少数现代社会，但是情况仍旧是这样：在大部分世界中，只有墨守着由原始立法者所设计的最初计划，法律才能达到其完美性。如果在这类情形中，智慧确曾对法律发生过影响，那它能一致地以之自夸的，就是它能在古原文的基础上，
