古代法-第9章

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美性。如果在这类情形中，智慧确曾对法律发生过影响，那它能一致地以之自夸的，就是它能在古原文的基础上，求得种种机巧的牵强附会的结论，而在其文字性质上却毫无显著的背离。我找不出任何理由，为什么罗马法律会优于印度法律，假使不是
“自然法”的理论给了它一种与众不同的优秀典型。在这个稀有的事例中，这个由于其他原因而注定了对人类发生巨大影响的社会，把单纯和匀称作为其心目中一个理想的和绝对的完美法律的特证。一个国家或者一个职业在其力求改进时，如果能有一个明显的要达到的目标，其重要性是不能忽视的。在过去三十年间，边沁之所以能在英国发生巨大影响，其秘密就是在于他能成功地把这样一个目的，向国人提出。他给我们一个明白的改良规则。前一世纪中的英国法学家是敏锐的，当然不致于会被这样一个似是而非的言论所蒙蔽，以为英国法律是人类完美的理想，但是由于缺乏任何其他原则可资依据，他们在行动上似乎就相信着这样一个说法。边沁提出社会幸福，把它作为优先于其他一切的首要目的，这样，就使一个长期以来正在寻找出路的洪流，得到了发洩。

　　

　　如果我们把前面所描述的假定作为边沁主义的古代对称物，这不能说是完全出于妄想的一种比较。罗马理论引导人们努力的方向，正和这个英国人计划的理论所导致的方向，完全相同；罗马理论的实际结果，同主张坚决地追求社会一般幸福的改良法学派所可能达到的结果，不致于有很大的区别。

　　

　　但如果认为这个理论是边沁原则的有意识的豫期，则是一种错误。毫无疑义，在罗马的普通文献和法律文献中，确有时以人类幸福作为补救立法的正当目的，但如果拿有关这个原则的证据，同不断地给予
“自然法”笼盖一切的主张的颂扬相比，则前者是显著地少而无力的。罗马法学专家所甘心悦服的，不是近似博爱的东西，而是它们的单纯和调和之感——就是他们意味深长地称为“文雅”的东西。他们辛勤劳力的结果，恰和一个更精确的哲学所企求的相一致，这正是人类好运的一部分。

　　

　　回过头来看自然法的现代史，我们断然相信它的影响是广泛深入的，但这种影响的是好是坏，则就比较难以坚定地加以肯定。同它有关的各种学说和制度，是在我们时代中争论最剧烈的一些资料。譬如说，
“自然法”理论是一切特殊观念如法律、政治与社会的渊源，在过去一百年间通过法国而传遍西方世界。法学家在法国史上所占有的地位以及法律概念在法国思想中所占的领域，始终是非常巨大的。但现代欧洲的法律科学，其起源实在不是在法国，而是在意大利，在意大利各大学的使者在大陆各地创设的和企图（虽然结果是徒劳的）在我岛国创立的学校中，建立在法国的学校对这个国家的命运产生了最大的影响。当时的法国法学家立即同加佩皇族（house
　　of　Capet）的国王们结成了密切的联盟，而法兰西君主国之所以能从省邦和藩属的割据状态中成长起来，一方面固然是由于武力，同时也借助他们对帝王特权的主张以及他们对封建承继规则的解释。法国国王们同法律家之间的谅解，使国王们在对大封建主、贵族和教会的斗争中取得巨大的利益，我们只要研究一下直到中世纪还在欧洲流行着的各种观念就能够体会到这一点。首先是对于概括的非常醉心以及对于一般命题的出奇的崇拜，因此，在法律的分野内，对于看上去似乎能包含和总括在各地区作为惯例实行的许多各别规则的每一条一般公式就都油然而产生一种虔敬之心。像这样一类的一般公式，对于熟习“民法大全”或“注释集”的法律实务者说来，当然是不难尽量提供的。但是此外还有其他原因使法学家的权力有更大的增加。在我们所谈到的时期中，对于成文法律究竟有怎样程度和怎样性质的权力，在观念上是普遍地模糊的。一般讲来，独断的序言，兹规定（Ita
　　scriptum　est），似乎即足以止息所有的异议。按照我们今日的心意，我们对于所引证的公式，必将审慎地加以研究，查询起来源，必要时并会否认它所属的法律有代替当地习惯之权，但前辈法学家可能就不敢这样做，他们只是考究一下法律的规定是否可以适用，充其量，也只是从“法学汇纂”或“寺院法”中引一些相反的命题而已。对于各种法律争论中这个最重要的方面人们看法的变化无定，必须牢记在心中，因为这不但可以帮助说明法学家对于帝王出过一臂之力，同时也可以使几个古怪的历史问题得以阐明。“伪教皇教令集”（Eorged
　　Decretals）著者的动机以及他的非常成功，也能因此而更加容易领会。再就一个关系较小的现象而论，它能够帮助我们、虽然只是部分地，了解布拉克顿的抄袭主义。这个生活在亨利三世（Henry
　　Ⅲ）时代的英国著者，竟会把他的一篇全部形式和三分之一内容直接剽窃自“民法大全”的论文，作为纯粹英国法的纲要，而向其同胞宣扬。他竟敢在正式禁止系统地研究罗马法的一个国家内作这样的试验，这在法学史上将始终成为一个最不可解之谜。但当我们了解到当时对于成文法律有拘束力的一般意见，不论起来源如何，则我们的惊异是仍旧可以略为减少的。

　　　　当法国的国王们在长期争取最高统治权的斗争中得到胜利的结束时，约相当于瓦罗亚安古伦（
Valois　Angoule　Jme）王族继承皇位的时候，法国法学家的地位是特殊的，并且延续到革命爆发为止。一方面，他们形成了国内最有教养的并且是最有势力的阶级。他们尽量利用他们在封建贵族以外的一个特殊阶级的地位，他们并且通过了一个组织把他们的职业分布到全法国来确保他们的影响，这个组织包括许多巨大的特许公司，具有广泛而明确的权力，以及更为广泛无限制的发言权。不论他们所担任的是辩护人，是法官，或是立法者，在其性质上他们都远超过全欧洲的同辈。他们的法律技巧，他们的能言善辩，他们的善于类比和调和，以及（如果以他们中最著名的人物来评定）他们对公正概念的热诚，正和他们所赋有的各式各样的独特天才，同样是十分引人注意的。在这多样的天才中包括着由古乍斯（Cujas）到孟德斯鸠，由达该素（D’Aguesseau）到都漠兰（Dumoulin）的两个相反的极端之间的全部人物。但是在另一方面，他们必须执行的法律制度，则与他们所养成的习性完全不同。这个主要经由他们的努力而组成的法国，当时从一种畸形的和不协调的法律学受到的苦恼，远超过了其他的任何欧洲国家。一次巨大的分裂终于在这个国家发生，把它分为成文法区域（Pays
　　du　Droit　Ecrit）和习惯法区域（Pays　du　Droit　Coutumier），前者承认成文的罗马法为其法律学的基础，后者只在它能提供一般表现形式或是它能提供同当地惯例相一致的法律推理方法时，才加以采用。这样划分的区域，又被划分为不同的小区域。在习惯法区域中，就其习惯的性质来说、省与省之间不同，县与县之间、市与市之间又有不同。在成文法区域中，掩盖在罗马法上面的封建规则，其层次组成亦非常复杂。英国从来没有发生过这样的混乱情况。在德国，这种情况曾经存在，但因为和该国政治宗教间的深刻划分，在很大程度上是非常协调的，所以很少影响，甚至难以感觉到法国的独特之点在于当君主的中央政权正在不断加强，完全的行政统一工作正在迅速完成，以及在人民中间一种热烈的国家精神正在发展起来的时候，这种法律上非常参差的情况还是继续着，丝毫不感到有什么改变。这种矛盾现象产生了许多严重的后果，其中，尤以它在法国法学家心神上所产生的效果，最为重要。他们在推理上的意见和他们在智力上的偏见，恰恰和他们的利益和职业习惯完全相反。他们既深深地感觉到并完全认识到法律学上的完美是在于单纯性和一致性，因此便以为或似乎以为那些确实感染着法国法律的缺点是难以革除的，因此，在实际上，他们常拒绝纠正这些缺点，其顽固程度即在比较不开明的同胞中也是不常有的。但当时有一种方法可以用来调和这些矛盾。他们变成了“自然法”的热烈拥护者。“自然法”跳过了所有的省市界限；它不管一切区分，不论是贵族和市民之间的，市民和农民之间的；它给明白、单纯和系统以极端崇高的地位；但是它并没有促使其拥护者进行任何特殊的改进，亦没有直接威胁到任何可尊敬的或有利的专门性质。“自然法”可以说已成为法国的普通法，或者，无论如何，承认它的尊严和要求已成为所有法国法律实务者一致同意的一个哲理。革命前法学家的言论中，对“自然法”毫无保留地一致颂扬，而值得注意的是，那些专事诽谤纯粹罗马法的“习惯”论者，在谈到“自然”及其规定时，往往甚至比自认为只尊重“法学汇纂”（Digest）及“法典”的民法学家，更为热烈。都漠兰是古“法兰西习惯法”所有权威学者中的最高权威，却有几篇非常透彻详尽的有关“自然法”的论文，他的颂词并且有一种特殊的风格，显然同罗马法学专家的小心慎重有着距离。一个“自然法”的假说已成为不复是指导实际的一种理论，而是纯理论信仰的一种信条；因此，我们将发现在它比较近来所经受的变化中，由于其拥护者的推崇，它的最弱部分也上升到了其最强部分的水平。

　　

　　在“自然法”史达到最紧要的关头时，十八世纪已经过去了一半。如果对于自然法理论及其后果的讨论继续专属于法律界，则它所受到的重视可能要有一些减少；因为到这个时候，“论法的精神”出版了。孟德斯鸠在这本书中，一方面相当夸张地显示出作者强烈地不愿接受以前通常是不加详细审查而予以容忍的各种假设，另一方面又相当模糊地表现出作者要与现存偏见相调和的愿望，但是，这本书虽有其缺点，却仍按照着“历史方法”进行研究，在这种方法之前，“自然法”是从来没有能瞬息维持其立足点的。它不但受到了大众的欢迎，并且在思想上也发生了巨大的影响；但是，在事实上它并没有得到进一步深入的机会，因为似乎注定要被它所毁灭的反假说突然从法庭传到了民间，并且成为远较法院或学校中曾经激辩过的主题更能引起激烈争执的主题。这个把它放在新地位的人，是一个非常的人，他没有学识，很少美德，并且也没有十分坚强的个性，但由于一种鲜明的想象力，以及他对于人类的真诚的热爱（为了这，我们对他有许多地方应该原谅的），却使他成为历史上不可磨灭的人物。在我们自己的一代中，我们从来没有看到过——的确，即在全世界整个历史过程中，也不会看到一次或二次以上的——这样一个文件，曾对人类的心灵、对知识分子的躯体和灵魂产生过像卢梭在1749年和1762年之间所产生的那样巨大的影响的。在由贝尔（Bayle）和部分地由我国的洛克（Locke）开始，最后却由伏尔泰（Voltaire）完成的纯然是偶象破坏的努力以后，这是要重新建立人类信念的第一次尝试；并且，除了每一个有建设性的努力常常必然优于单纯的破坏性的努力以外，它还有着一个卓越之处，就是在一个几乎普遍的怀疑论的氛围中间，提出了所有过去推理方面知识的健全性问题。在卢梭的一切理论中，其中心人物，不论是穿着英国服装在一个社会契约上签名的或者是率直地把所有历史特性完全剥光的，都一律是在一种假设的自然状态中的“人”。每一种法律和制度，凡是不能适合于这些理想情况下的这种想象的人，都被加以非难，认为是从一种原始完美状态的堕落；对于每一种能使社会更接近于“自然”生物统治着的世界的社会变革，都认为是可以赞美的，并值得用任何明显的代价使其实现。这个确论仍旧是罗马法学家的理论，因为在这个人类居住的“自然条件”（Natural
　　Condition）的暗影中，除了对于法学专家具有非常魔力的单纯和调和之外，竟没有一个特色和特点为人们所注意到；但是这个理论好像是本末倒置过来了。现在所研究的主要问题，已不是“自然法律”，而是“自然状态”（State
　　of　nature）。罗马人曾认为，如果对于现存的各种制度加以仔细观察，则在这些制度中必然可以挑选出有几个部分或者立即可以显示出来，或者必须经过法律上的纯净作用才可以显示出那种自然统治的痕迹，这种自然统治在罗马人看起来，有可能是真实的。至于卢梭的信念是：一个完美的社会秩序可以求之于单纯的对自然状态的考虑，这一种社会秩序完全同世界的实际情况没有关系，并且完全同世界的实际情况不同。这两种见解的分歧是巨大的，一种是痛责现在，因为它不像理想中的过去：而另外的一种，假定现在同过去一样的必要的，因此也就不轻视现在或谴责现在。我们没有必要枉费时间，以详细分析这建筑于一个自然状态基础上的政治、艺术、教育、伦理学和社会关系的哲学。这种哲学对于每一个国家中比较不精确的思想家还具有特别的吸引力，并且无疑地是妨碍着应用“历史研究方法”的几乎一切先入之见的、多少是不直接的根源，但它已为我们今日有识者所不信任到了这样的程度，竟使那些熟知纯理论的错误具有非常活力的人们，为之惶惑不止。在今天最常提到的问题，也许并不是这些意见究竟有什么价值，而是：在一百年以前使它们有这样的盖过一切的优势，其原因究竟是什么。我认为回答是很简单的。在上一世纪中，有一种研究最可能用来纠正凡是专门注意于古法律的人很容易陷入的误解，这种研究便是宗教的研究。但希腊宗教如当时所理解的那样，都已被分散于许多想象的神话中。东方的各种宗教纵使确曾受到过注意，但这些宗教似乎都迷失于空虚的宇宙开辟论中。只有一种原始记录，值得加以研究——就是早期的犹太史。但当时的种种偏见阻止着我们利用它。卢梭学派同伏尔泰学派所共有的少数特征之一，是完全轻视一切宗教上的古代事物，特别是属于希伯来民族的。众所周知，当时的理论家都不仅认为以摩西（Moses）为名的制度并非真的出自神授，认为它们也不是象传说那样在一个较后的时期被制定为法典的，他们认为这些制度以及全部的“摩西五经”（pentateuch）都只是一种毫无根据的伪造，是在从“幽囚”（Captivity）中回来以后完成的。这些思想家所以作出这样的假定，因为这与他们的荣誉有关。因此法国的哲学家们，既被阻止取得这个反对纯理论谬见的主要保证，就在他们热切于从他们认为是僧侣的迷信中逃避出来的时候，又轻率地把他们自己投入了法学家的迷信中去。

　　

　　但是这个以自然状态的假设为基础的哲学，虽然因为它只被看到了其粗糙的和比较容易看到的一面，一般的评价不高，但这并不是说，当它在比较精巧的伪装中，就失掉了它可以赞美的地方、通俗的地方和它的力量。我相信，象我前面已说过的，它仍旧是
“历史方法”的劲敌；并且（除了宗教上的反对以外）凡是拒绝或责难这种