秦汉法律与社会-第11章
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2．收孥法的变迁
所谓〃收孥〃，也就是一人有罪，家属要没官为奴婢，属于〃连坐〃之一种。〃收孥〃之法早在先秦即已存在，只是文献不足，难以做深入考察。云梦秦简为这一问题的探讨提供了较为丰富的资料，使我们能够对秦的有关法律有所了解。于豪亮的《从云梦秦简看西汉对法律的改革》 ，对秦汉时期〃收孥法〃的沿革加以研究，提出了许多精辟见解，但仍有疏略之处，故在此加以补正。
从秦律来看，收孥并非针对所有犯罪。比如隶臣妾虽然终身服刑，他们的家属却不因此而收为官奴婢。有的学者认为：〃隶臣的妻子虽然可以是平民，但是他们的子女必须是隶臣或隶妾。〃 这种观点颇值得商榷，原因在于他误解了秦简《法律答问》中的这样一段文字：
女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北其子，以为非隶臣子殹（也）。问女子论可（何）殹（也）？或黥颜睢ユ蛟煌辍Ｍ曛睔。ㄒ玻�
其实这段文字只是说，隶臣之子在其户籍中必须注明是〃隶臣子〃，不许改变。但是〃隶臣子〃不等于就是〃隶臣〃，也不必一定要继承〃隶臣〃这一身份，只是可能在某些方面（如赋税、徭役、授田、为吏等）会受到一定的歧视。这可以从《为吏之道》后面所附的〃魏户律〃得到印证：〃自今以来，叚（假）门逆吕（闾）、赘婿后父，勿令为户，勿鼠（予）田宇。三（世）之后，欲士（仕）士（仕）之，乃（仍）署其籍曰：故某虑赘婿某叟之乃孙。〃 经营商业与客店的人以及赘婿，并不是罪犯，这只不过是统治者为了达到〃重本抑末〃、驱使百姓走〃耕战〃之路而对这些人的子孙在户籍上采取的歧视性政策。隶臣之子不许改变户籍上的出身或与此相类似 。而说隶臣之子必须继承〃隶臣〃这一刑徒身份，则证据不足。因此，本文认为，隶臣妾的家属不在收孥之列，同样，刑等低于隶臣妾的司寇与候的家属更不会没官为奴婢。
鬼薪白粲的刑等高于隶臣妾，也没有直接材料证明其家属是否被收孥。秦律中爵位在上造以上的人以及葆子等有一定身份、地位的人犯有〃刑城旦舂〃或〃完城旦舂〃之罪时，往往降为鬼薪白粲，如《秦律杂抄》：〃有为故秦人出，削爵；上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。〃 《法律答问》：〃葆子□□未断而诬告人，其罪当刑城旦，耐以为鬼薪而鋈足。耤葆子之谓殹（也）。〃 耤通藉，见《汉书？游侠郭解传》〃以躯耤友报仇〃师古注：〃耤，古藉字也，藉谓借助也。〃〃耤〃在此当指对葆子的宽大处理。据此，则鬼薪白粲的家属也不当在收孥之列。
因此，就刑等而言，收孥主要针对城旦舂以上的犯罪。如《法律答问》：〃隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻、子。〃 张家山汉简《奏谳书》之十七记录了秦王政元年、二年时的一个案例 ：一个名叫讲的人被毛诬告〃谋盗牛〃，因此被黥为城旦。后来讲请求重新审理（〃乞鞫〃），结果证明无罪，于是〃（讲之）妻子已卖者，县官为赎；它收已卖，以贾（价）畀之〃。文中曾提到讲的父亲名叫处，然而从〃妻子已卖者，县官为赎〃一语来看，则讲的父亲处不在收孥之列，只涉及妻、子。而且犯人家属被收为奴婢后，往往被卖掉，不一定都充当官奴婢。这只是黥城旦舂的情况，至于在刑等上高于黥城旦舂的犯罪是否要收及父母、兄弟，则有待于新材料的发现才能得出结论。
以上只是就刑等所做的分析，实际上是否要实行收孥，还要看犯罪的性质。例如《法律答问》：
律曰与盗同法，有（又）曰与同罪，此二物其同居、典、伍当坐之：云与同罪，云反其罪者，弗当坐。
据此，则〃诬告反坐〃之类的犯罪即使被处以城旦以上的刑罚，犯人的妻、子也未必被收为奴婢。
需要说明的是，在涉及妻、子被收的情况时，已出嫁的女儿大概也不能幸免。《晋书？刑法志》载：〃及明帝（司马师）辅政，是时魏法，犯大逆者诛及已出之女〃，后经大臣建议，才根据〃嫁从夫〃的原则，改为〃在室之女，从父母之诛；既醮之妇，从夫家之罚〃。曹魏之法，系承自前代。大逆之罪既然要〃诛及已出之女〃，收孥法未废除之前〃收及已出之女〃也很有可能。
《史记？孝文本记》元年〃除收帑诸相坐律令〃，在此之前，汉律的收孥当仍沿用秦律。裴駰《集解》引应劭曰：〃秦法一人有罪，并坐其家室。今除此律。〃从上面分析可知，秦律是根据犯罪的性质和量刑的等级而使用收孥的，绝不是对所有罪犯的家属都一律收孥，应劭之说过于笼统。
文帝所废除的只是与收孥有关的相坐法令，于豪亮与高恒对此均有论述 。但是他们没有注意到，收孥法并没有被完全废除。《汉书？武帝纪》建元元年，〃赦吴楚七国帑输在官者〃师古注引应劭曰：
吴楚七国反时，其首事者妻子没入为官奴婢，武帝哀焉，皆赦遣之也。
据此，则景帝时仍有〃收孥〃之举，主要是针对同姓诸侯中反叛者的家属。《后汉书？殇帝纪》延平元年诏：
自建武之初以至于今，八十余年，宫人岁增，房御弥广。又宗室坐事没入者，犹托名公族，甚可愍焉，今悉免遣。及掖庭宫人，皆为庶民，以抒幽隔郁滞之情。
据此则东汉自光武时期即有〃宗室没入〃之事。诸侯反叛，对抗朝廷，属于〃大逆不道〃之罪，《汉书？景帝纪》三年师古注引如淳曰：
律，大逆不道，父母妻子同产皆弃市。
由于反叛的诸侯系宗室成员，〃父母妻子同产皆弃市〃不符合汉室所标榜的〃以孝治天下〃的原则，于是便采取一些变通措施。因此，上述没官为奴婢的事例大概是对犯有〃大逆不道〃罪的宗室成员的一种优容。
于豪亮认为收孥法〃自汉文帝宣布废除以后直到西汉末始终没有再执行〃，王莽时期曾一度恢复，东汉明帝时又再度恢复，直到东汉末。但通过上述考证可知，即使在文帝宣布废除〃收孥诸相坐律令〃以后，收孥法仍在一定范围内继续实行主要是针对宗室成员等有特殊身份的人犯有〃大逆不道〃之类重罪而采取的宽恤政策。实际上除王莽时期以外，自文帝宣布废除收孥法以后直到东汉末，这一做法并没有什么变化，也不存在东汉明帝时又〃再度恢复〃的事实。
据《东观汉记》载：光武帝时，鲍昱为沘阳长，〃沘阳人赵坚杀人系狱，其父母诣昱，自言年七十余唯有一子，适新娶，今系狱当死，长无种类，涕泣求哀。鲍怜其言，令将妻入狱，解械止宿，遂任身有子〃 。赵坚杀人，犯有死罪，而其妻及父母均未被收孥。这是明帝以前的情况。我们发现，同样的事例也发生在明帝以后。据《后汉书？吴祐列传》：〃安丘男子毋丘长与母俱行市，道遇醉客辱其母，长杀之而亡〃，后被抓获。吴祐知其有妻而无子，便允许其妻入狱，〃妻遂怀孕〃。至冬尽行刑，毋丘长投缳而死。此案发生于吴祐被梁冀表为长史之前不久，大约在顺帝时期。这一案例说明即使在明帝以后，普通死刑罪犯的妻子父母仍然是自由民，不被收为奴婢。至于死罪以下的刑徒，就更不会有家属被收孥的可能了。于豪亮大概忽略了本文所引用的几条史料，因此某些结论不够准确，也可谓千虑一失了。
3．关于〃亲亲得相首匿〃
这个问题，我们在前面已多次提到，这里只对一件史实加以考订。
据《史记？淮南衡山列传》载：
元朔六年中，衡山王使人上书请废太子爽，立孝为太子。爽闻，即使所善白嬴之长安上书，言孝作輣车镞矢，与王御者奸，欲以败孝……王闻爽使白嬴上书，恐言国阴事，即上书反告太子爽所为不道弃市罪事。事下沛郡治。元狩元年冬，有司公卿下沛郡求捕所与淮南谋反者未得，得陈喜于衡山王子孝家。吏劾孝首匿喜。孝以为陈喜雅数与王计谋反，恐其发之，闻律先自告除其罪，又疑太子使白嬴上书发其事，即先自告，告所与谋反者救赫、陈喜等……孝先自告反，除其罪；坐与王御婢奸，弃市。王后徐来亦坐蛊杀前王后乘舒，及太子爽坐王告不孝，皆弃市。
《汉书？衡山王赐传》所记事件经过与此大体相同，只有〃及太子爽坐告王父不孝〃一句，初看似与《史记》无甚差别，实则关系到汉代一条重要法律的理解。
历来很多学者都把衡山太子刘爽〃弃市〃的原因归于他告发其父谋反，犯了〃不孝〃之罪 ；也就是说他们都采用了《汉书》的〃太子爽坐告王父不孝〃的说法。
我们看一下《史记》与《汉书》所记载的史实可知，刘爽所告的是弟弟刘孝而不是父亲衡山王刘赐，其目的是为了阻止刘孝取代他的太子地位。而衡山王刘赐则告发了儿子刘爽〃所为不道弃市罪事〃。因此，我们有理由说，刘爽被诛杀，是被他的父亲告发的结果，而不是相反。换句话说，太子刘爽是〃坐王告不孝〃而不是〃坐告王父不孝〃，《史记》的说法是可信的。
我们也可以从秦汉有关法律中找到根据。如前所述，在秦律中，除〃非公室告〃的罪行而外，家长（父母）的其他罪行，子女及奴婢都可以控告。由于〃非公室告〃的范围非常有限，因此，只要家长的侵害对象超出家庭以外，子女及奴婢都有权告发。〃亲亲得相首匿〃的诏令是汉宣帝发布的，在此之前的汉律不可能对儿子揭发父亲谋反的举动治罪，况且刘爽并没有〃告王父〃，而只是揭发弟弟的谋反行为，不可能因此而获罪。《唐律疏议？名例》有〃同居相为隐〃一条，所容隐范围较宣帝诏令宽泛得多，而谋反、谋大逆、谋叛诸罪尚不在容隐之列，更何况衡山王谋反发生在武帝时期，即使刘爽有告发父亲的行为，也不致于犯〃不孝〃之罪。因此，《汉书》的说法很可能是传抄过程中语句错乱所致，不足为据。
秦汉法律除了上面已经讨论的问题而外，其他诸如复仇、轻侮法、别籍异财与同居共财、徙边等等，也与法律的伦常化有关。这些问题，有的已被学者深入讨论，有的限于资料不足，目前尚难以做进一步分析，故而在此从略。
第五章 秦汉法律与社会等级
秦律在一定限度内仍然维护家族伦常关系，已如前述。极力鼓吹〃一断于法〃的法家在家族之外，也没有真正做到〃刑无等级〃。汉承秦制，又有所损益，使儒家思想不断向法律渗透。秦汉法律既体现了统治阶级的意志，又规定了各阶级和等级的社会地位和严格的社会秩序。吴树平《云梦秦简所反映的秦代社会阶级状况》比较全面地探讨了秦代社会的阶级关系以及各阶级的地位 ；栗劲则从法律角度详细论述了秦律中的主奴关系、官民关系、有爵者与士伍的关系以及良贱关系的不平等性。本文基本赞同以上两位学者的观点，并拟在此基础上，通过一些重点问题，进一步分析秦汉法律中的社会等级。
第一节 皇权与法律
皇帝是最大的特权享有者，而最早明确提出君主专制理论的要推法家。战国时期的法家，为了推行其政治主张，无不首先谋求君主的支持，借助君权来打击守旧贵族，克服变法过程中的阻力。因此，他们的各种主张，诸如富国强兵、奖励耕战、轻罪重刑、信赏必罚，乃至于法、术、势的理论，都是站在君主的立场上提出来的。在法家的观念中，君臣的地位如同父子、夫妻关系一样，是不可改变的，〃臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱〃 。在这种观念支配下，法家虽倡导〃刑无等级〃 ，也意识到了〃法之不行，自上犯之〃，但在太子犯法的情况下，却只能〃刑其师、傅〃以塞责 ，更谈不上对君主本人的不法行为加以制裁了。法家虽然也强调君主本人要守法，做到〃言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也〃， 然而在他们所制定的法律中，却没有一条是限制君主的。随着秦的统一，皇帝制度也正式建立起来。不受法律约束的专制皇权于是恶性膨胀，大小官吏残民以逞，秦王朝的〃黔首〃在帝制建立之初便饱尝了暴政的苦果。
在皇帝制度下，君主拥有最高的立法权。在中国古代，不论传说还是信史，法律从来不是由某一专门的立法机关制定的，也不具有神性。春秋战国时期，诸侯列国的法律，或者是国君亲自制定，或者是有所作为的大臣在国君支持下或在自己独揽朝政时所制定。诸如古代希腊、罗马那样的立法机关（元老院、人民大会）在中国始终不曾出现。皇帝制度建立之后，法律主要由君主指定的大臣编修，如汉高祖之于萧何，汉武帝之于张汤、赵禹等。某些大臣的建议在〃制曰可〃的情况下也具有法律效力。而更能体现君主之最高立法权的莫过于他的命令即使违背了现行法律，也必须得到遵照执行。正因为如此，秦朝统一六国之初就出现了暴政。汉代的苛政也主要体现在这一方面。
《史记·张释之列传》载：一次文帝出行，有人犯 跸，廷尉张释之依法判以罚金。文帝很不高兴，认为处罚太轻。张释之说：〃且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措手足？〃这番话所表达的意思是，文帝既然把犯跸者交给了廷尉，廷尉就要依法审理；如果当初皇帝直接将犯跸者处死，虽然不符合法律，也不为过。简言之，君主受命于天，超越于一切之上，可以不受现行法律的约束，而官吏必须严格依法行事。杜周的名言〃前主所是著为律，后主所是疏为令〃 充分表达了君主在立法方面的无上权威。
君主还拥有最高的司法权。根据张家山汉简《奏谳书》可知，秦代已有奏谳制度（即疑狱平议制度）。这一制度的具体情况在汉高祖六年诏书中有较为详细的表述：
狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不绝。且今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之；所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之；廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。
则疑狱的最高审判权是属于皇帝的不管这个皇帝是否有断狱能力。汉代对特定等级的贵族和官僚有所谓〃先请〃制度，这些人犯了罪，也要经由皇帝裁决 。
由于皇帝拥有最高的立法、司法和行政大权，自身却置于法律之外，他的人身、地位乃至于名誉、威信都是神圣不可侵犯的。不论是平民百姓，还是达官显贵，只要他们的言行被认为是对君主的冒犯，都将受到严厉惩罚。秦汉时期维护君主特权的法律规定主要有以下几个方面：
1。大逆不道
〃大逆不道〃是汉律中最重的一种罪。汉律规定：
大逆不道，父母妻子同产皆弃市。
秦律中是否有〃大逆不道〃的罪名，已无从知晓，但谋反罪要〃夷三族〃，与汉律量刑标准相同，丞相李斯即被诬陷而蒙此刑。
据日本学者大庭脩考证，〃大逆〃罪包括：a。取代现在的天子，或加害于天子的企图及行为；b．破坏宗庙及其器物；c。危害天子的后继者的企图及行为 。可是大庭脩自己也意识到，b项这类〃从物质的意义上损毁宗庙的行为〃与从抽象意义上使用的〃危宗庙〃、〃危社稷〃的含义并不相同，后者主要指谋反、叛乱等行为。他之所以把b项归人〃大逆〃，主要是根据《汉书·吴王濞传》景帝〃制诏将军〃的一段文字：
吴王濞背德反义，诱受天下亡命罪人，乱天下币，称疾不朝二十余年。有司数请濞罪，孝文皇
